陕西永卓建设工程有限公司、宝鸡市福斯特设备制造有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）陕03民终1683号

上诉人宝鸡市福斯特设备制造有限公司（以下简称福斯特公司）因与被上诉人陕西永卓建设工程有限公司（以下简称永卓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2021）陕0304民初397号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

福斯特公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案件的部分事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院没有查清涉案工程是否已施工完毕。本案没有任何蒸鱼证明该工程已施工完毕，一审法院认定基本事实不清，证据不足。二、按照合同约定支付工程款的前提条件是竣工验收和竣工结算，至今该工程未经双方竣工验收和结算，被上诉人起诉的条件尚未成就，不符合双方关于支付工程款的约定。三、被上诉人没有按照合同约定的程序履行工程竣工验收程序，且其没有任何证据证明已经送达了涉案工程的验收决算报告。其起诉违背双方合同的约定和程序性规定，其主张依法不能成立，应予驳回。四、本案工程至今尚没有按照补充协议的约定全面竣工，被上诉人应当按照双方约定继续履行合同义务。五、本案工程存在诸多质量缺陷和问题，一审法院在该工程没有经过竣工验收的情况下对质保金作出处理明显错误，该判决违背双方的合同约定和法律规定。六、一审法院认定上诉人既不同意自行与被上诉人进行验收决算，也不同意委托第三方司法鉴定，故本院认定该工程已经完工并已经交付使用，所有工程款应予支付。一审法院此认定缺乏事实依据和法律依据，依法不能成立。

永卓公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，涉案工程已施工完毕并交付使用。2、案涉工程未进行验收、决算是上诉人不与被上诉人进行决算。3、一审法院推定案涉工程已经完工并交付使用正确。4、从案涉工程完工到本案诉讼经过2年多，在案涉工程已经使用的情况下，上诉人既不对工程进行验收，也不支付工程款，没有要求被上诉人继续施工，也没有要求被上诉人对工程质量问题进行修复，因此，上诉人所说的质量问题、案涉合同没有施工完毕没有事实依据和法律依据。5、就案涉工程中增加、变更的工程量的工程款，被上诉人保留要求对方支付的权利。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。

永卓公司向一审法院起诉请求，1、请求法院判令被告支付原告工程款1056659.37元；2、请求法院判令被告向原告支付逾期付款利息（自2019年1月1日至2020年12月31日）共计：126799.08元。其余利息按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算，直止工程款付清之日；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月16日，原告与被告签订《福斯特室外工程施工合同》，合同约定该工程的承包范围为：电缆、化粪池、道路硬化、门房土建及安装、消防水池；工期自2018年4月21日至2018年5月20日；合同价款：896756.67元，本价款为包干价，除本合同明文规定以外，不因任何原因做任何调整；工程价款支付：本合同生效后，甲方即本案被告分3次支付工程款，工程完成50%支付30%工程款，完成100%支付80%工程款，剩余工程款年底前一次付清。该合同附合同质量保修书，质量保修书对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付、质量保修金的返还等进行了约定。同时查明，被告福斯特公司已经向原告永卓公司支付530000元工程款。 还查明，2018年11月6日原告与被告在原施工合同的基础上根据工程进度经协商签订《补充协议》，该协议第一条对工程现有尾工项目进行了约定：一、门房，依工程图纸及造价表内容完成，应甲方要求增加上水和下水，1、内外墙面砂浆拉毛；2、水电通；3、地面垫层；4、屋面防水；二、道牙，道牙外的井口高度依规范和图纸要求，如果是与路面平齐，应甲方要求升高，如果规范和图纸要求是与道牙高度一样，乙方修复至道牙高度；三、路灯安装按照图纸和施工规范完成，路灯安装前须经甲方确认样品方可采购和安装；四、道路在门口处，依甲方门口的条件而定出门道路和左后两侧道路的施工；五、围墙恢复，与西隔壁围墙的恢复完成；六、消防水池，按照图纸和施工规范完成；七、渗水砖停车场，按照图纸和施工规范完成，因施工条件具体时间另定。第二条对工期进行了约定：乙方即本案原告永卓公司承诺本协议所列所有尾工项目保证在2018年11月20日前全面完成，因雨天时间顺延；第三条对验收进行了约定：1、办协议所列尾工项目如期完成后10日内，由甲方通知乙方，双方会同设计方、监理方四方共同验收；2、所有乙方承包项目经四方全部验收（暂不包括一、四、七项），并签署验收意见；3、如有部分项目经四方验收不合格，乙方应在验收后10日内整改合格，且须甲方和监理方确认整改合格后并签字确认方视为合格。第四条对结算进行了约定：验收项目全部合格后，由乙方做出本项目《决算书》交由甲方确认，10日内甲乙双方须共同审议和商定《决算书》的最终额度，包括支付方式在内的条款以补充协议形式形成书面文件；第五条对双方责任及违约罚责进行了约定，第六条对争议处理进行了约定。 另查明，除《福斯特室外工程施工合同》内约定的工程项目外，该工程还存在增加、变更的工程量。涉案工程现仍未进行验收、决算。 又查明，原告永卓公司单方委托正凯建设项目管理有限公司（以下简称：正凯公司）对其所施工的宝鸡市福斯特设备制造有限公司室外工程项目进行决算编制造价咨询工作，工作内容分别是：工程量计算、清单编制、决算编制。正凯公司对该项目进行工程造价预算的依据是原告永卓公司提供的图纸，未去现场进行查看。正凯公司出具工程造价鉴定书，审核确认该工程的造价为1586659.37元。正凯建设项目管理有限公司是具有工程项目造价咨询资质的合法机构，注册造价工程师李林有鉴定建筑工程项目的合法资质。

一审法院认为，原、被告之间签订的《福斯特室外工程施工合同》、福斯特室外工程施工合同补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。关于原告永卓公司按照其委托正凯公司出具的工程造价鉴定书确定的工程总造价1586659.37元主张工程款的请求，因本案双方签订的《福斯特室外工程施工合同》第一条1.7合同价款明确约定：“合同价款为896756.67元，本价款为包干价，除本合同明文规定以外，不因任何原因做任何调整”。该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行义务。根据一审法院查明的事实原告永卓公司只是委托正凯公司对其施工部分进行造价预算，正凯公司只是依据原告提交的设计图纸进行的造价预算，对原告与被告签订的施工合同并不知情，也未进行现场查看，故该“工程造价鉴定书”不能推翻双方基于诚信履约自愿签订的合同确定的工程价款，故一审法院对原告提交的该份证据不予认可，对于合同内的工程项目价款一审法院依据双方在合同中约定的包干价896756.67元进行确认。庭审中原告与被告一致确认被告已经向原告支付工程款项为530000元，故被告还应向原告支付剩余工程款为366756.67元（896756.67元-530000元）。关于原告诉请的逾期付款利息主张，因双方未进行验收决算，依据相关法律规定应以原告起诉之日起开始计算欠付工程款利息，具体计算办法以欠付工程款366756.67元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于原告主张的因增加、变更工程量增加的工程价款一节，因原告未能向一审法院提交充足的证据证实其主张，被告亦不予认可，故对原告的该部分主张不予支持，原告可与被告协商解决或者委托第三方鉴定机构对增加、变更部分工程量及工程造价进行鉴定后另行主张。关于被告辩称的原告未按照合同约定完成工程不愿意支付工程款的辩解意见，因其既不同意自行与原告进行验收决算，也不同意在一审法院主持下委托第三方司法鉴定机构对该工程是否完工、工程量及工程造价进行鉴定，故一审法院认定该工程已经完工并已经交付使用，对被告的此辩解意见不予采信。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告宝鸡市福斯特设备制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西永卓建设工程有限公司工程款366756.67元及利息（利息计算具体办法：以366756.67元为基数，从2021年1月19日起至该款项实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告陕西永卓建设工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15450元，由被告宝鸡市福斯特设备制造有限公司负担5450元，由原告陕西永卓建设工程有限公司承担10000元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实同一审查明事实一致。

本院认为，据已查明事实，案涉实际施工项目在双方《施工合同》基础上有变更增加项目，双方签订的补充协议在《施工合同》基础上约定尾工项目于2018年11月20日前完工。关于本案是否已具备支付剩余工程款条件的问题，本院认为，被上诉人主张案涉工程已完工，上诉人不予认可。自补充协议约定的完工日期至本案起诉时已逾两年之久，期间双方因索要工程款已产生纠纷。上诉人作为案涉工程发包人，有义务积极组织相关人员对工程进行验收进而结算。诉讼中，上诉人以案涉工程未验收结算为由拒付工程款，又不同意自行与被上诉人进行验收决算，在一审法院释明后亦不同意委托第三方司法鉴定机构对工程是否完工、工程量及工程造价进行鉴定。结合案涉工程使用现状，一审法院认定案涉工程已经完工并已经交付使用，从而判令上诉人向被上诉人支付相应工程款，有事实和法律依据，并无不当。上诉人主张案涉工程未完工且未验收结算，不具备支付工程款条件的理由不能成立。关于工程质量保修金返还的问题。双方《工程质量保修书》约定，质保期两年，自竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，金额为26900元整。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。因案涉工程未经竣工验收，被上诉人亦未能充分证明工程实际交付的准确日期，故案涉工程质保期自本案起诉之日起计算为妥。目前质保期未届满，尚不具备质量保修金返还条件，上诉人应支付给被上诉人的剩余工程款366756.67元中应扣除质量保修金26900元。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。 综上，上诉人福斯特公司的上诉理由部分成立，其请求本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定，判决如下：

一、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2021）陕0304民初397号民事判决； 二、宝鸡市福斯特设备制造有限公司于本判决生效后十日内支付陕西永卓建设工程有限公司工程款339856.67元及利息（利息计算具体办法：以339856.67元为基数，从2021年1月19日起至该款项实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、驳回陕西永卓建设工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15450元，由宝鸡市福斯特设备制造有限公司负担5450元，由陕西永卓建设工程有限公司承担10000元；二审案件受理费5450元，由宝鸡市福斯特设备制造有限公司负担5050元，由陕西永卓建设工程有限公司承担400元。 本判决为终审判决。

审判长　　王青 审判员孙亚峰 审判员刘勇东

法官助理祁莹莹 书记员陈美霓