陕西有色建设有限公司与山东莱钢建设有限公司、北京斯泰达建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

文书内容

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕01民终7211号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西有色建设有限公���，住所地：陕西省西安市雁塔区西影路289号。

法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南晓，陕西三井律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区株洲路139号。

法定代表人：沈桂联，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚肖，女，该公司员工，住陕西省西安市临潼区。

委托诉讼代理人：李娜，陕西汉廷律师事务所律师。

原审被告：北京斯泰达建筑工程有限公司，住所地：北京市丰台区小屯路9号综合商业楼2号楼六楼8629号。

法定代表人：牛会杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南晓，陕西三井律师事务所律师。

原审第三人：西安信莱钢结构建设有限公司，住所地：陕西省西安市未央区三桥街办天台八路中段1号。

法定代表人：赵慧永，该公司董事长。

上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称：有色公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称：莱钢公司）及原审被告北京斯泰达建筑工程有限公司（以下简称：斯泰达公司）、原审第三人西安信莱钢结构建设有限公司（以下简称：信莱公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人有色公司委托诉讼代理人赵欣、南晓，被上诉人莱钢公司委托诉讼代理人李娜，原审被告斯泰达公司委托诉讼代理人赵欣、南晓，原审第三人信莱公司委托诉讼代理人赵慧永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

有色公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人莱钢公司全部诉讼请求；二、判令莱钢公司向有色公司赔偿未按合同约定委派项目经理造成的经济损失15.95万元及工期逾期违约金29.472万元，合计45.422万元；三、一、二审诉讼费用均由莱钢公司承担。事实及理由：一、一审法院关于《工程结算单（工程量）》《金堆城钢结构加工量结算表》中李宗良、杨春坪为有色公司员工的事实认定没有依据，且逻辑混乱。一审法院据此认定有色公司已经与莱钢公司完成结算，进而判令有色公司支付欠款及利息，系认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果错误。二审法院应当改判并驳回莱钢公司全部诉讼请求。莱钢公司所述的加工款项，已经双方在实际履约中口头结算并支付完毕，有色公司根本不存在拖欠问题。1、《工程结算单（工程量）》《金堆城���结构加工量结算表》显示李宗良、杨春坪为有色公司审核人的内容仅仅是莱钢公司自行打印，没有有色公司印章予以确认。一审中，有色公司已经明确多次表示李宗良、杨春坪并非有色公司员工。根本没有任何证据能够证明李宗良、杨春坪与有色公司存在关联。2.工程量结算系合同履行的重要事项，体现合同履行主体的意志，在未经有色公司明确授权的情况下，除加盖公章或法定代表人签字能够代表公司行使结算权利外，任何人均无权代为行使。《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》约定有色公司驻工地代表为屈永海。该工程项目经理为李明，结合有色公司提供的货物交接单中有“李明检验接收货物的签字”及莱钢公司提供的认价单据中有“屈永海”签字，可以证实依据双方均认可的交易习惯，在没有有色公司另行明确授权的情况下，只有屈永海、李明能够代表有色公司就加工量与莱钢公司开展结算工作，但最终结算应由有色公司负责人签字并加盖公章予以确认。这一点从莱钢公司制作的《工程结算单》形式上就可以显示：结算的双方单位除相关授权结算人员（审核人员）签字外，还要求负责人签字并加盖单位公章。同时莱钢公司不仅有审核人员签字，还加盖了公章，甲方显示为有色公司，却加盖了斯泰达公司印鉴，该证据存在明显瑕疵，根本不具有证明力。3.《工程结算单（工程量）》没有有色公司负责人签字，更没有加盖印章，却竟然加盖了伪造的斯泰达公司印章，虽然一审法院据此排除了斯泰达公司参与工程的情况，但恰恰证明该《工程结算单（工程量）》证据真实性、合法性均存在严重瑕疵，该文件中两人签字更不可能代表有色公司确认所谓的结算数据。4.莱钢公司在起诉时已经明确承认先后两次向有色公司寄送结算单而未获回应，唯独向斯泰达公司寄送结算单而获得所谓确认即《工程结算单（工程量）》的事实。这表明莱钢公司始终认可其从未与有色公司进行书面结算，且所谓的《工程结算单（工程量）》系其与斯泰达公司进行结算的事实。一审法院无视莱钢公司的自认意见，径直认定《工程结算单（工程量）》是有色公司的结算结果，与事实相悖，且逻辑混乱，事实认定严重错误。二、有色公司有充分的证据证实莱钢公司存在未按合同约定委派项目经理及工期逾期的违约事实，一审法院驳回有色公司全部反诉请求，认定事实不清，且适用法律错误。二审法院应当改判莱钢公司向有色公司赔偿45.422万元的违约损失。1.关于莱钢公司未派驻项目经理的问题。合同第六条第6.12项约定：莱钢公司指派项目经理，应具有项目经理资质和丰富的现场施工经���，负责全面的现场管理工作，根据合同规定处理现场有关事宜等。事实上，莱钢公司将该加工承揽工程违约转包给信莱公司。无论莱钢公司还是信莱公司始终没有指派项目经理到现场履行管理职责，致使有色公司增派人员协调管理，增加了不必要的人力投入成本，造成施工成本加大的经济损失。况且一审中莱钢公司仅抗辩涉案合同是加工承揽合同而不是建设工程合同，但并不否认其没有指派项目经理的事实。有色公司按照当时项目经理薪酬标准计算损失15.95万元，依据充分，应予支持。2.关于工程逾期的问题。莱钢公司抗辩称系有色公司未支付加工款导致，表明其认可工程逾期的事实。合同约定工期从2009年11月8日开始到2009年12月31日，共计54天。有色公司提交的《提货单据》，可以证明信莱公司从2010年1月29日才开始供应货物，至2010年11月3日才供完最后一笔，逾期307天。参照有色公司与业主方签订的合同中约定的工期逾期违约金为合同总价款每日万分之二标准的内容，莱钢公司理应支付工期逾期违约金29.472万元。

莱钢公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，有色公司应向莱钢公司支付加工费及相应利息。2009年11月8日，莱钢公司与陕西华山环境保护工程有限公司（现并入有色公司）签订《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》。2009年11月，莱钢公司开始按合同约定加工钢材，2010年4月30日加工完毕，2011年1月1日，莱钢公司向有色公司报送了工程量结算单，该结算单已经有色公司的员工李宗良、杨春坪签字确认。同时在金堆城钢结构加工量结算表中，有色公司的员工李宗良、杨春坪已签���并注明加工量审核属实。有色公司为了拖延付款时间，拒不承认上述签字二人系其公司员工，并以此否认莱钢公司完成的工作量，有色公司这种故意曲解事实的行为已严重违背商业诚信。莱钢公司履行的仅仅只是加工合同，双方根本不存在施工关系，故有色公司所称的工期逾期纯属无中生有，其所声称的因莱钢公司未委派项目经理给有色公司造成损失不存在。莱钢公司与有色公司签订的合同为《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》，莱钢公司履行合同义务的方式为完成钢结构的制作及加工。可见，莱钢公司仅仅是在自己的场地完成钢结制作加工，而并不存在施工的事实，故有色公司所称的工期逾期属无中生有，系为其拖延付款找借口。此外，在双方合同中莱钢公司在约定的施工工期内每月25日上报当月完成工程量，经有色公司和监理工程师签认后按莱钢公司每月上报工作量的次月的25日内支付上月月进度总价款的75%，待支付到合同总价款的75%后停止支付；其余总价款的22%待在钢结构主体竣工验收合格后付清。预留合同总款的3%作为质保金，在钢结构主体工程竣工验收合格满一年之内付清。从上述约定可以看出，有色公司应于每月的25日支付上月进度款的75%，而从有色公司确认的付款时间来看，有色公司并未按照约定每月向莱钢公司付款，故即便由此造成了不利后果也应由有色公司自行承担。有色公司称莱钢公司未委派项目经理给其造成的损失不是事实。依据民诉法“谁主张谁举证”的原则，有色公司并未提供确凿有力的证据证明此项损失系其实际损失；其次，莱钢公司在五个多月的加工过程中，一直由项目经理负责加工现场的实际管理，故有色公司的上述主张并不符合案件事实。

斯泰达公司述称，同意上诉人的上诉意见。其向莱钢公司付款是受有色公司的委托。

信莱公司述称，本案与信莱公司无关。

莱钢公司向一审法院起诉请求：一、有色公司、斯泰达公司共同向莱钢公司支付所欠加工费144.627022万元及利息52.874595万元（暂计至2016年1月15日），判决至实际支付之日止；二、由有色公司、斯泰达公司承担本案讼诉的全部费用。

有色公司反诉请求：一、判令莱钢公司限期向有色公司赔偿未按合同约定委派项目经理造成有色公司经济损失15.95万元以及工期逾期违约金29.472万元，合计45.422万元；二、判令反诉费由莱钢公司全部承担。

一审法院认定事实：2009年11月8日，莱钢公司（乙方）与陕西华山环境保护工程有限公司（甲方）签订了一份《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》，该合同约定莱钢公司从2009年11月8日开始到2009年12月31日对金堆城钼业股份有限公司选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构进行制作加工，建筑面积5682平方米，工期54天，实际工期随甲方进度要求随时进行调整。该工程暂定加工工程量为钢材加工1000吨，工程量以最终审计成品实物量为结算依据，合同单价（不含税金）价款为4800元/吨，合同总价款暂定为480万元。合同对工程款支付约定为，乙方在约定的施工工期内的每月25日上报当月完成工程量，经甲方和监理工程师签认后按乙方每月上报工作量的次月的25日内支付上月月进度总价款的75%，待支付到合同总价款的75%后停止支付；其余总价款的22%待在钢结构主体竣工验收合格后付清。预留合同总价款的3%作为质保金，在钢结构主体工程竣工验收合格满一年之内付清。合同还约定付款单位为陕西华山环境保护工程有限公司，甲方驻工地代表为屈永海。合同还对施工技术规范、质量验收、违约责任及双方权利义务等其他事项做了具体规定。合同签订后，莱钢公司于2009年11月进场施工，2010年4月30日，莱钢公司撤离施工场地。莱钢公司施工期间，共向陕西华山环境保护工程有限��司报送项目材料价格结算备忘录2份，材料认价单12份，以上均由驻工地代表屈永海签字确认。后陕西华山环境保护工程有限公司被有色公司兼并，庭审中莱钢公司提供了有色公司官方网站的公司简介载明“陕西有色建设公司是西安勘察院控股重组陕西华山环境保护工程有限公司，经集团公司批准成立的”，有色公司对此无异议。庭审中，莱钢公司提交了付款凭证，显示斯泰达公司于2010年2月8日向莱钢公司支付加工费40万元；2010年3月4日向莱钢公司支付加工费50万元、2010年5月10日向莱钢公司支付加工费40万元。2010年3月，陕西华山环境保护工程有限公司被有色公司兼并，随后有色公司于2010年4月26日向莱钢公司支付加工费40万元；于2010年6月8日向莱钢公司支付加工费40万元；于2010年8月12日向莱钢公司支付加工费40万元；于2010年9月23日委托陕西建工集团第一建筑工程有限公司向莱钢公司支付加工费38万元；于2010年9月26日委托陕西建工集团第一建筑工程有限公司向莱钢公司支付加工费30万元，2010年9月26日有色公司直接向莱钢公司支付10万元。以上共计支付了加工费328万元。2011年1月1日，莱钢公司向有色公司报送了工程量结算单，该结算单显示，莱钢公司实际钢结构加工量为845.7吨（其中净量为797.8吨，含材料损耗6%），该结算单上加盖有莱钢公司公章及斯泰达公司公章。在金堆城钢结构加工量结算表中，实际工程总价款为472.627022万元，甲方有色公司审核人杨春坪、李宗良签字，并注明加工量审核属实。在本案审理过程中，斯泰达公司提出对工程量结算单上的公司公章真伪进行鉴定，一审法院准许后，经西安市中级人民法院委托，由陕西蓝图司法鉴定中心对莱钢公司提供的《工程结算单（工程量）》甲方处盖印的“北京斯泰达建筑工程有限公司”的印章进行鉴定。2017年11月24日，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2017）文鉴字第211号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《工程结算单（工程量）》甲方处盖印的“北京斯泰达建筑工程有限公司”的印文与样本“北京斯泰达建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。经质证，各方当事人均对鉴定报告结果无异议。另查明，庭审中，有色公司提供了《西安信莱钢结构建设有限公司钢结构制作结算单》、《收款收据》、《提货单》及金堆城钢结构扣款汇总等，用以证明莱钢公司将涉案钢结构加工工程实际转包给信莱公司，以及信莱公司提供的钢构件部分不合格，应扣除相应工程款。莱钢公司对上述证据不予认可，称未将项目转包给信莱公司，信莱公司只是其公司的加工地。另外，有色公司还提供了金堆城钼业股份有限公司与陕西华���环境保护工程有限公司之间签订的协议书，用以证明有色公司与业主方金堆城钼业股份有限公司的总包协议关于工期逾期违约金支付标准为合同总价款的每日万分之二，其认为莱钢公司未按合同工期竣工，应承担工期逾期违约金，且应按合同总价款的每日万分之二标准执行。又查明，斯泰达公司庭审中提交了五份《代付款委托书》及付款凭证，用以证明其向莱钢公司支付的工程款，是斯泰达公司基于与有色公司的其他项目合作有应付款项，基于有色公司的委托而付款，斯泰达公司与本案所涉工程无关，更非实际施工人。

一审法院认为，莱钢公司与陕西华山环境保护工程有限公司签订的《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》系当事���真实意思的表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。莱钢公司已经完成了合同约定的施工内容。第一有色公司兼并了陕西华山环境保护工程有限公司，有色公司对该兼并事实无异议，按照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。故有色公司应承担陕西华山环境保护工程有限公司的合同债务。莱钢公司在施工完成后，向有色公司报送了《工程结算单》，该结算单上有有色公司员工李宗良、杨春坪签字确认。同时在金堆城钢结构加工量结算表中，甲方有色公司审核人杨春坪、李宗良签字，并注明加工量审核属实。故认定双方已经对工程量进行确认并完成结算。关于材料价格，莱钢公司提供的材料认价单上有陕西华山环境保护工程有限公司指定工地代表屈��海签字确认，故双方对于材料价格已经形成双方认可的认价单，依照结算单确定的工程量结合认价单确定最终加工费用为472.627022万元，有色公司共计支付了加工费328万元，仍欠付莱钢公司144.627022万元。有色公司应支付莱钢公司加工费144.627022万元并承担利息。因双方约定预留合同总价款的3%作为质保金在钢结构主体工程竣工验收合格后满一年之日付清，故14.17881万元质保金的利息自竣工验收后一年起算。关于斯泰达公司是否应承担连带责任的问题。根据陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2017）文鉴字第211号司法鉴定意见书，《工程结算单》中斯泰达公司公章与样本公章不是同一枚印章盖印形成。故对该公章的真实性不予认可。在涉案工程中，斯泰达公司经有色公司委托向莱钢公司支付加工费，但其并未实际参与施工工程，既不是合同的一方当事人，��不是合同实际履行过程中的权利义务人，其不受双方合同约束，不应承担相应责任。对于有色公司提出的要求莱钢公司赔偿未按合同约定委派项目经理造成损失15.9500万元及工期逾期违约金29.4720万元的反诉请求，因其未能提供其主张依据及提供相应证据支持其请求，故不予支持。关于信莱公司是否参与工程施工的问题，有色公司辩称莱钢公司将涉案钢结构加工工程实际转包给信莱公司一节，结合本案证据及信莱公司提交的书面情况说明，有色公司提供的证据不足以证明其主张，不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，判决：有色公司于判决生效之日起十日内支付莱钢公司加工费144.627022万元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，130.44821万元自2011年1月1日至2012年1月1日；144.627022万元自2012年1月1日起计算至实际给付之日）；二、驳回莱钢公司其余诉讼请求；三、驳回有色公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2.2575万元，由有色公司承担；反诉案件受理费4057元，由有色公司承担；鉴定费3000元，由有色公司承担1500元，由莱钢公司承担1500元。

二审期间，有色公司原涉案项目管理人员屈永海到庭说明杨春坪、李宗良为涉案项目负责人王艳聘任的负责采购钢材及发货的人员。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案争议的焦点问题是：一、上诉人应当支付莱钢公司报酬的数额；2、莱钢公司是否应当向有色公司赔偿损失及违约金。

本院认为：莱钢公司与陕西华山环境保护工程有限公司签订的《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》系当事人真实意思的表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。莱钢公司已经完成了合同约定的施工内容。有色公司兼并了陕西华山环境保护工程有限公司，有色公司对该兼并事实无异议，按照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继，一审判决有色公司承担陕西华山环��保护工程有限公司的合同债务正确，本院予以确认。

有色公司上诉称莱钢公司提供的《工程结算单（工程量）》《金堆城钢结构加工量结算表》载明李宗良、杨春坪为有色公司审核人，但没有证据能够证明李宗良、杨春坪与有色公司存在关联关系，经查有色公司原涉案项目管理人员屈永海到庭说明杨春坪、李宗良为涉案项目负责人王艳聘任的负责采购钢材及发货的人员，故一审依照结算单确定的工程量结合认价单确定最终加工费用为472.627022万元，并无不当。关于有色公司上诉主张莱钢公司赔偿未按合同约定委派项目经理造成损失15.9500万元及工期逾期违约金29.4720万元的问题。因有色公司未提供相应证据证明其主张，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故有色公司的该项上诉请求，本院不予支持

综上所述，有色公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26228元，由上诉人陕西有色建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田任华

审判员　　张　鹏

审判员　　郝海辉

二〇一八年十一月十四日

书记员　　张天阳