山东莱钢建设有限公司与陕西有色建设有限公司、北京斯泰达建筑工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕0113民初9110号

原告（反诉被告）：山东莱钢建设有限公司。住所地山东省青岛市崂山区株洲路***号。

法定代表人：沈桂联，该公司总经理。

委托代理人：李娜，陕西汉廷律师事务所律师。

被告（反诉原告）：陕西有色建设有限公司。住所地西安市雁塔区西影路***号。

法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。

委托代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。

委托代理人：南晓，陕西三井律师事务所实习律师。

被告：北京斯泰达建筑工程有限公司。住所地北京市丰台区小屯路*号综合商业楼*号楼*楼****号。

法定代表人：牛会杰，该公司董事长。

委托代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。

委托代理人：南晓，陕西三井律师事务所实习律师。

第三人：西安信莱钢结构建设有限公司。住所地西安市未央区三桥街办天台八路中段*号。

法定代表人：畅宏伟，该公司董事长。

原告（反诉被告）山东莱钢建设有限公司（以下简称山东莱钢公司）与被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）、被告北京斯泰达建筑工程有限公司（以下简称北京斯泰达公司）、第三人西安信莱钢结构建设有限公司（以下简称西安信莱公司）承揽合同纠纷一案，被告陕西有色公司以要求原告山东莱钢公司赔偿未按合同约定委派项目经理造成其经济损失159500元及工期逾期违约金294720元为由提出反诉，本院一并受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东莱钢公司的委托代理人李娜，陕西有色公司、北京斯泰达公司的共同委托代理人赵欣、南晓到庭参加了诉讼。第三人西安信莱公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）山东莱钢公司诉称，2009年11月8日，原告与陕西华山环境保护工程有限公司（后被第一被告兼并）签订了一份《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》，该合同约定原告从2009年11月8日开始到2009年12月31日对金堆城钼业股份有限公司选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构进行制作加工，工期54天，实际工期随甲方进度要求随时进行调整。该工程暂定加工工程量为钢材加工1000吨，工程量以最终审计成品实物量为结算依据，合同单价（不含税金）价款为¥4800元/吨，合同总价款暂定为¥4800000元。合同第12条第3项约定：“乙方（原告）在约定的施工工期内的每月25日上报当月完成工程量，经甲方（陕西华山环境保护工程有限公司）和监理工程师确认后按乙方每月上报工作量次月的25日内支付上月月进度总价款的75%，待支付到合同总价款的75%后停止支付；其余总价款的22%待钢结构主体工程竣工验收合格后付清。预留合同总价款的3%作为质保金，在钢结构主体工程竣工验收合格满一年之日付清”。同时合同还确定了付款单位：陕西华山环境保护工程有限公司和甲方驻工地代表为屈永海。

第二被告为本工程的实际发包人，因其不具有本工程的发包资质，便挂靠在陕西华山环境保护工程有限公司名下向原告发包了该工程。

合同签订后，原告于2009年11月进场施工，在施工过程中，原告严格遵守合同约定，按时向甲方报送了各时段的实际材料认价单，以上材料认价单均通过了甲方的签字盖章确认。2010年4月30日，原告如约完成了合同约定的施工内容并撤离施工场地。而实际付款情况是：第二被告北京斯泰达公司分别于2010年2月8日向原告支付加工费400000元；2010年3月4日向原告支付加工费500000元、2010年5月10日向原告支付加工费400000元。2010年3月，陕西华山环境保护工程有限公司口头通知原告其已正式被陕西有色公司兼并，随后陕西有色公司于2010年4月26日向原告支付加工费400000元；于2010年6月8日向原告支付加工费400000元；于2010年8月12日向原告支付加工费400000元；于2010年9月23日向原告支付加工费380000元；于2010年9月26日共向原告支付加工费400000元。2011年1月1日，原告向两被告同时报送了工程量结算单，该结算单显示，原告实际钢结构加工量为845.7吨（其中净量为797.8吨，含材料损耗6%），实际工程总价款为4726270.22元，但第一被告在毫无任何理由的情况下拒不接收结算单，第二被告接收该结算单并盖章确认。但截止起诉之时，二被告共支付了加工费3280000元，仍欠1446270.22元未支付清结。在此期间，原告多次派员向被告催要剩余加工费，但被告均以负责人不在、不知情等理由敷衍推脱。2014年6月23日，原告再次向第一被告以邮寄的方式发送了对账函催要加工费，亦无任何回应。

根据《公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，公司各方的债权债务应当由合并后存续的公司或新设的公司承继”之规定，第一被告兼并陕西华山环境保护工程有限公司，必应承担其债务。综上，被告的行为违反了双方合同约定和法律规定，故原告诉至法院，请求依法判令：1、二被告共同向原告支付所欠加工费1446270.22元及利息528745.95元（暂计至2016年1月15日），判决至实际支付之日止；2、由被告承担本案讼诉的全部费用。

被告陕西有色公司辩称，一、原告将涉案钢结构加工制作业务转包给第三人西安信莱公司，明显违约；二、原告诉称第二被告挂靠第一被告，系涉案工程实际施工方，其支付加工费以及该公司与原告进行工程结算均与事实不符，不能成立；三、原告未提供结算资料导致本案所涉工程至今未进行结算，原告诉请支付所谓拖欠款项缺乏依据，要求支付利息更是不能成立。

被告北京斯泰达公司辩称，一、原告诉称第二被告挂靠陕西有色公司，系涉案工程实际施工方、且向其支付加工费与事实根本不符，第二被告与本案所涉工程毫无关系；二、原告诉称第二被告与其进行工程结算属无稽之谈；三、第二被告并非适格被告，法庭应驳回原告的起诉。

第三人西安信莱公司经本院合法传唤未到庭，向本院提交了一份书面情况说明，称其与陕西有色公司之间的合同关系与本案诉讼的合同关系没有任何法律的关联性，且与陕西有色公司合同早已履行完毕，货款也已结清。

被告（反诉原告）陕西有色公司向本院提出反诉称，2009年11月11日，反诉原告与反诉被告签订了《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房钢结构加工合同》，约定由反诉被告依约对金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房钢结构制作加工，该合同第六条“乙方（反诉被告）责任”6.12项约定“指派项目经理，应具有项目经理资质和丰富的现场施工经验，负责全面的现场管理工作，根据合同规定处理现场有关事宜等”。同时，该合同第1条1.5项和第5条5.1项至5.4项约定工期从2009年11月8日至2009年12月31日，共计54天，乙方（反诉被告）实际工期随甲方（反诉原告）工程进度随时进行调整，除遇重大设计变更、业主图纸不全或正在修改的情况且经甲方审核批准后，工期可调整；5.5条约定，非上述原因工程不能按合同工期竣工，乙方承担全部经济责任。之后，反诉被告将该加工承揽工程违约转包给第三人西安信莱公司，而反诉被告及西安信莱公司始终没有指派项目经理到现场履行管理职责，构成违约。致使反诉原告不得不增派相应管理人员协调管理，造成施工成本加大的经济损失，反诉被告应承担违约赔偿损失。另外该合同约定工期从2009年11月8日至2009年12月31日，共计约54天，但西安信莱公司却是从2010年1月29日才开始供应钢构加工货物，至2010年11月3日才供完最后一批钢构加工货物（双方至今未进行结算），逾期长达307天。反诉被告应参照反诉原告与业主方金堆城钼业股份有限公司的总包施工协议关于工期逾期违约金支付标准（合同总价款每日万分之二）向反诉原告支付工期逾期违约金。故提出反诉，请求：1、判令反诉被告限期向反诉原告赔偿未按合同约定委派项目经理造成反诉原告经济损失159500元以及工期逾期违约金294720元，合计454220元；2、判令反诉费由反诉被告全部承担。

原告（反诉被告）山东莱钢公司针对被告（反诉原告）陕西有色公司的反诉辩称，反诉原告诉求不成立：一、山东莱钢公司与陕西有色公司签署的合同是钢结构承揽加工合同，不是建设工程合同，承揽地在第三人西安信莱公司，反诉被告方派人驻扎在此，反诉原告称未委派项目经理与事实不符；二、反诉原告应按月向反诉被告提供加工费，但除了前三、四个月，后来反诉原告都未支付加工费，所以其并未拖延工期，因此反诉原告的反诉请求不能成立；三、西安信莱公司是反诉被告的一个加工地，不存在分包关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：

2009年11月8日，原告山东莱钢公司（乙方）与陕西华山环境保护工程有限公司（甲方）签订了一份《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》，该合同约定原告从2009年11月8日开始到2009年12月31日对金堆城钼业股份有限公司选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构进行制作加工，建筑面积5682平方米，工期54天，实际工期随甲方进度要求随时进行调整。该工程暂定加工工程量为钢材加工1000吨，工程量以最终审计成品实物量为结算依据，合同单价（不含税金）价款为¥4800元/吨，合同总价款暂定为¥4800000元。合同对工程款支付约定为，乙方在约定的施工工期内的每月25日上报当月完成工程量，经甲方和监理工程师签认后按乙方每月上报工作量的次月的25日内支付上月月进度总价款的75%，待支付到合同总价款的75%后停止支付；其余总价款的22%待在钢结构主体竣工验收合格后付清。预留合同总价款的3%作为质保金，在钢结构主体工程竣工验收合格满一年之内付清。合同还约定付款单位为陕西华山环境保护工程有限公司，甲方驻工地代表为屈永海。合同还对施工技术规范、质量验收、违约责任及双方权利义务等其他事项做了具体规定。

合同签订后，原告于2009年11月进场施工，2010年4月30日，原告撤离施工场地。原告施工期间，共向陕西华山环境保护工程有限公司报送项目材料价格结算备忘录2份，材料认价单12份，以上均由驻工地代表屈永海签字确认。后陕西华山环境保护工程有限公司被被告陕西有色公司兼并，庭审中原告提供了被告陕西有色公司官方网站的公司简介载明“陕西有色建设公司是西安勘察院控股重组陕西华山环境保护工程有限公司，经集团公司批准成立的”，被告陕西有色公司对此无异议。

庭审中，原告提交了被告的付款凭证，显示被告北京斯泰达公司于2010年2月8日向原告支付加工费400000元；2010年3月4日向原告支付加工费500000元、2010年5月10日向原告支付加工费400000元。2010年3月，陕西华山环境保护工程有限公司被被告陕西有色公司兼并，随后被告陕西有色公司于2010年4月26日向原告支付加工费400000元；于2010年6月8日向原告支付加工费400000元；于2010年8月12日向原告支付加工费400000元；于2010年9月23日委托陕西建工集团第一建筑工程有限公司向原告支付加工费380000元；于2010年9月26日委托陕西建工集团第一建筑工程有限公司向原告支付加工费300000元，2010年9月26日被告陕西有色公司直接向原告支付100000元。以上共计支付了加工费3280000元。

2011年1月1日，原告向被告报送了工程量结算单，该结算单显示，原告实际钢结构加工量为845.7吨（其中净量为797.8吨，含材料损耗6%），该结算单上加盖有原告公章及被告北京斯泰达公司公章。在金堆城钢结构加工量结算表中，实际工程总价款为4726270.22元，甲方陕西有色公司审核人杨春坪、李宗良签字，并注明加工量审核属实。

在本案审理过程中，被告北京斯泰达公司提出对工程量结算单上的公司公章真伪进行鉴定，本院准许后，经西安市中级人民法院委托，由陕西蓝图司法鉴定中心对原告提供的《工程结算单（工程量）》甲方处盖印的“北京斯泰达建筑工程有限公司”的印章进行鉴定。2017年11月24日，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2017）文鉴字第211号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《工程结算单（工程量）》甲方处盖印的“北京斯泰达建筑工程有限公司”的印文与样本“北京斯泰达建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。经质证，各方当事人均对鉴定报告结果无异议。

另查明，庭审中，被告陕西有色公司提供了《西安信莱钢结构建设有限公司钢结构制作结算单》、《收款收据》、《提货单》及金堆城钢结构扣款汇总等，用以证明原告将涉案钢结构加工工程实际转包给第三人西安信莱公司，以及西安信莱公司提供的钢构件部分不合格，应扣除相应工程款。原告对上述证据不予认可，称未将项目转包给西安信莱公司，西安信莱公司只是其公司的加工地。另外，被告陕西有色公司还提供了金堆城钼业股份有限公司与陕西华山环境保护工程有限公司之间签订的协议书，用以证明被告陕西有色公司与业主方金堆城钼业股份有限公司的总包协议关于工期逾期违约金支付标准为合同总价款的每日万分之二，其认为原告未按合同工期竣工，应承担工期逾期违约金，且应按合同总价款的每日万分之二标准执行。

又查明，被告北京斯泰达公司庭审中提交了五份《代付款委托书》及付款凭证，用以证明其向原告山东莱钢公司支付的工程款，是北京斯泰达公司基于与陕西有色公司的其他项目合作有应付款项，基于陕西有色公司的委托而付款，北京斯泰达公司与本案所涉工程无关，更非实际施工人。

以上事实，有《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》、材料价格结算单、材料认价单、工商档案、网页、收款收据、陕蓝司法鉴定中心（2017）文鉴字第211号司法鉴定意见书以及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，原告山东莱钢公司与陕西华山环境保护工程有限公司签订的《金堆城钼业选矿技术升级改造工程主厂房主体钢结构加工合同》系当事人真实意思的表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。山东莱钢公司已经完成了合同约定的施工内容。第一被告陕西有色公司兼并了陕西华山环境保护工程有限公司，被告陕西有色公司对该兼并事实无异议，按照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。故被告陕西有色公司应承担陕西华山环境保护工程有限公司的合同债务。

原告在施工完成后，向被告报送了《工程结算单》，该结算单上有被告陕西有色公司员工李宗良、杨春坪签字确认。同时在金堆城钢结构加工量结算表中，甲方陕西有色公司审核人杨春坪、李宗良签字，并注明加工量审核属实。故认定双方已经对工程量进行确认并完成结算。关于材料价格，原告提供的材料认价单上有陕西华山环境保护工程有限公司指定工地代表屈永海签字确认，故双方对于材料价格已经形成双方认可的认价单，依照结算单确定的工程量结合认价单确定最终加工费用为4726270.22元，被告共计支付了加工费3280000元，仍欠付原告1446270.22元。被告陕西有色建设公司应支付原告加工费1446270.22元并承担利息。因双方约定预留合同总价款的3%作为质保金在钢结构主体工程竣工验收合格后满一年之日付清，故141788.1元质保金的利息自竣工验收后一年起算。

关于被告北京斯泰达公司是否应承担连带责任的问题。根据陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2017）文鉴字第211号司法鉴定意见书，《工程结算单》中被告北京斯泰达公司公章与样本公章不是同一枚印章盖印形成。故本院对该公章的真实性不予认可。在涉案工程中，被告北京斯泰达公司经被告陕西有色公司委托向原告支付加工费，但其并未实际参与施工工程，既不是合同的一方当事人，亦不是合同实际履行过程中的权利义务人，其不受双方合同约束，不应承担相应责任。

对于被告陕西有色公司提出的要求原告赔偿未按合同约定委派项目经理造成损失159500元及工期逾期违约金294720元的反诉请求，因其未能提供其主张依据及提供相应证据支持其请求，故本院不予支持。

关于第三人西安信莱公司是否参与工程施工的问题，被告辩称原告山东莱钢公司将涉案钢结构加工工程实际转包给西安信莱公司一节，结合本案证据及西安信莱公司向本院提交的书面情况说明，被告陕西有色公司提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。

综上所述，兹依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，判决如下：

一、被告陕西有色建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东莱钢建设有限公司加工费1446270.22元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，1304482.1元自2011年1月1日至2012年1月1日；1446270.22元自2012年1月1日起计算至实际给付之日）；

二、驳回原告山东莱钢建设有限公司其余诉讼请求；

三、驳回陕西有色建设有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费22575元，由被告陕西有色建设有限公司承担；反诉案件受理费4057元，由被告陕西有色建设有限公司承担；鉴定费3000元，由陕西有色建设有限公司承担1500元，由山东莱钢建设有限公司承担1500元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　何　燕

人民陪审员　　贺惠玲

人民陪审员　　李勇强

二〇一八年五月八日

书　记　员　　王小波

打印：扈艳红校对：王小波2018年月日送达