上诉人府谷县隆鑫化工有限责任公司与被上诉人陕西慧泽建设工程有限公司、被上诉人某某排除妨害、赔偿损失纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕08民终1229号

上诉人（原审原告）：府谷县隆鑫化工有限责任公司，住所地府谷县。

法定代表人：贺柏林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈震，陕西富能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王昱程，陕西富能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西慧泽建设工程有限公司，住所地神木市。

法定代表人：高拴荣，该公司董事长、总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年3月12日出生，汉族，居民，现住神木市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱利军，陕西驼城律师事务所律师。

上诉人府谷县隆鑫化工有限责任公司（以下简称“隆鑫公司”）因与被上诉人陕西慧泽建设工程有限公司（以下简称“慧泽公司”）、被上诉人***排除妨害、赔偿损失纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2017）陕0822民初2283号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人隆鑫公司的法定代表人贺柏林及其委托诉讼代理人陈震、王昱程，被上诉人慧泽公司的委托诉讼代理人朱利军及被上诉人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人隆鑫公司上诉请求：1、依法判决被上诉人履行协助清场等附随义务。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人从未从榆林市新榆煤炭开发有限责任公司处继受《井筒工程施工合同》，且合同中新榆公司公章明显系伪造，与新榆公司使用的公章不一致，也没有法定代表人或其他股东签字。上诉人在一审中确认合同盖章系伪造，且法定代表人当庭否认了签约事实。一审法院要求上诉人提供相关证据证明未授权张米河签字，我方认为应由被上诉人举证。2、上诉人与被上诉人于2011年11月8日签订《榆林市新榆煤炭开发有限责任公司油页岩矿建施工合同（主斜井）》，该份合同约定工程总价款为3272400元，施工期限均为三个月。上诉人发包的工程量实际是由工程价款确认，被上诉人并非承包了上诉人的全部主斜井巷工程。被上诉人依约施工，上诉人按约支付工程款。尽管被上诉人所做工程超出合同约定，但合同内工程已经完工，合同外的工程并没有签订合同。上诉人可以随时要求被上诉人停止对合同外工程施工。2013年9月3日，双方对被上诉人所做工程已经验收及预算汇总表，双方合同外的工程已经终止。被上诉人已经施工完毕。一审认定工程未完工，但又认定还做了合同外的工程，增加了工程量，自相矛盾与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人已经支付工程款6858021.12元，其垫付的电费、水泥款未计算进去，被上诉人未向上诉人出具任何税票，上诉人可以在工程款中扣除税款。2、本案承包人是慧泽公司，但实际施工人是***。工程施工设备、雇佣人员全部由***负责，未与慧泽公司建立劳动关系。上诉人将685万多元工程款全部支付给***，上诉人与慧泽公司没有工程款收付关系。故本案工程实际是***挂靠慧泽公司施工，二被上诉人存在违法承包行为。3、双方对被上诉人施工工程进行验收，被上诉人完工工程质量不合格，至今没有修理或返工，属于违约行为。4、被上诉人履行合同义务后，应当离场是合同附随义务，其应依法履行。

被上诉人慧泽公司辩称：1、上诉人上诉请求、事实与理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、2012年6月8日，上诉人与新榆公司签订《采矿权转让合同》，合同签订后，上诉人与慧泽公司履行了《井筒工程施工合同》，对施工合同中已经完成的部分工程进行了验收，支付了部分工程款。3、上诉人与慧泽公司签订《施工合同》正履行中，双方之间形成施工合同关系仍存续。慧泽公司履行合同约定内容的行为合法合理。2011年11月8日，新榆公司与慧泽公司签订《油页岩矿建设施工合同》，2012年4月9日，新榆公司再次与慧泽公司签订《井筒工程施工合同》。两份合同签订后，慧泽公司按照合同约定内容，按时进驻施工现场，聘请***为项目经理，根据设计要求、合同约定和相关规定展开施工。施工过程中，慧泽公司向上诉人与内蒙古煤建集团地质技术监理部申请支付该项工程款共1224821.12元。2012年6月8日，新榆公司与上诉人签订了《采矿权转让合同》，继受取得了前两份施工合同，且履行合同约定内容，陆续向慧泽公司支付部分工程款。后因上诉人相关手续不全导致合同不能继续履行，工程停工至今。上诉人依据2013年9月3日出具的《预算汇总表》、《油页岩矿截止2013年年中建井工程完成情况验收表》，对部分工程停工时间过长继续的阶段性验收，并非是全部工程最终的竣工验收，双方未对工程进行最终结算。亦未协商或依法定程序解除该两份施工合同。4、本案因上诉人的原因导致工程无法完工、无法竣工验收和最终结算。导致慧泽公司无法向上诉人提供税票。5、***作为慧泽公司的项目经理，按照慧泽公司的授权以及项目经理的职责，对工程项目设计的技术、质量、安全、人员、工程价款进行管理，合法合理，上诉人无证据证明施工存在挂靠和违法承包的事实。

被上诉人***辩称：我方答辩意见同慧泽公司意见一致。

隆鑫公司的一审诉讼请求：请求慧泽公司、***立即停止对隆鑫公司进行机械安装等各项工作的妨碍、判令慧泽公司、***将施工设备及人员撤离隆鑫公司矿区。2、慧泽公司、***承担因其妨碍隆鑫公司安装胶带输送机等各项工作而给隆鑫公司造成的安装工人误工损失及安装机械损耗费用每日按1000元计算，截止起诉之日损失共计14万元。3、本案诉讼费用由慧泽公司、***承担。

一审法院认定事实：2011年11月8日，慧泽公司与榆林市新榆煤炭开发有限责任公司签订《榆林市新榆煤炭开发有限责任公司油页岩矿建施工合同（主斜井）》一份，约定由慧泽公司承包榆林市新榆煤炭开发有限责任公司的油页岩矿主斜井井巷工程，工程价款为3272400元（含税）。2012年4月9日，慧泽公司与榆林市新榆煤炭开发有限责任公司签订《井筒工程施工合同》一份，合同价款为2540400.5元。2012年6月8日，隆鑫公司与榆林市新榆煤炭开发有限责任公司签订采矿权转让合同，约定榆林市新榆煤炭开发有限责任公司将府谷县庙沟门油页岩矿采矿权转让于隆鑫公司，隆鑫公司概括承受了榆林市新榆煤炭开发有限责任公司与慧泽公司所签订的两份合同的所有权利义务。另查明，除两份合同内的工程量外，双方还增加了工程量，有合同外工程项目。慧泽公司共向隆鑫公司领取工程款6858021.12元。再查明，慧泽公司承建隆鑫公司的工程现尚未完工，工程款尚未全部支付完毕。还查明，***系慧泽公司所雇佣的项目部经理。

一审法院认为：慧泽公司、***所承建隆鑫公司的工程现并未完工，工程款也并未付清，慧泽公司的机械设备及人员现在在施工现场的行为属履约行为，而且隆鑫所提供的证据无法证明慧泽公司、***曾阻挡隆鑫公司进行机械安装，故对于隆鑫公司的诉讼请求不予支持。关于隆鑫公司认为慧泽公司并未与榆林市新榆煤炭开发有限责任公司签订《井筒工程施工合同》，榆林市新榆煤炭开发有限责任公司也并未授权张米河与慧泽公司签订该合同的理由，隆鑫公司并未提供相关证据证明，故对于该理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回隆鑫公司的诉讼请求。案件受理费3100元，由隆鑫公司负担。

二审期间，上诉人隆鑫公司向本院提交了焦作鑫恒重工机械有限公司证明一份。证明目的：因被上诉人没有履行合同附随义务撤离场地，影响上诉人的施工进程，给上诉人造成经济损失。

被上诉人慧泽公司、***质证认为，该证明与本案无关。对该证明的真实性、证明目的均不予认可。

本院对上诉人隆鑫公司提供的证据认证如下：上诉人提供的证据可以证明上诉人要进行后期施工。

二审经审理查明：被上诉人慧泽公司提供的2011年11月8日该公司与榆林市新榆煤炭开发有限责任公司签订《榆林市新榆煤炭开发有限责任公司油页岩矿建施工合同（主斜井）》中榆林市新榆煤炭开发有限责任公司的印章明显与2011年11月8日慧泽公司与榆林市新榆煤炭开发有限责任公司签订的《榆林市新榆煤炭开发有限责任公司油页岩矿建施工合同》中榆林市新榆煤炭开发有限责任公司的印章不同。2013年9月3日，双方当事人对已完工程进行了验收。2016年10月，被上诉人慧泽公司的项目工作人员对项目预算进行了汇总。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，慧泽公司在合同约定的施工期间未能完成施工，停工后其与上诉人在2013年对已完工程进行了验收，在2016年对工程款进行了汇总，说明双方实际已解除了合同。现上诉人要求慧泽公司撤离施工现场，证明双方已无继续履行合同的可能。慧泽公司不撤离施工现场，对上诉人后期施工、生产造成了直接妨碍，对此，上诉人请求慧泽公司撤离施工现场的排除妨碍的请求应予支持。上诉人请求慧泽公司赔偿损失的诉讼请求，因未提供充足的证据，依法不予支持。上诉人无证据证明***挂靠慧泽公司的事实，慧泽公司认可***是其公司的项目部工作人员，对上诉人的该理由不予认定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省府谷县人民法院（2017）陕0822民初2283号民事判决；

二、在本判决生效后十日内，由被上诉人榆林市慧泽建设工程有限公司自行搬离在上诉人府谷县隆鑫化工有限责任公司庙沟门油页岩矿施工现场的设施设备，将施工场地移交给上诉人府谷县隆鑫化工有限责任公司。

三、驳回上诉人府谷县隆鑫化工有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3100元，二审案件受理费3100元，由被上诉人榆林市慧泽建设工程有限公司承担200元，由上诉人府谷县隆鑫化工有限责任公司6000元。

本判决为终审判决

审判长　　徐晓炯

审判员　　白成钰

审判员　　吴凤凤

二〇一八年五月八日

书记员　　张羽苗