***与戚冉、陕西鸿鑫石油科技有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新2327民初818号

原告：***，男，1981年7月15日出生，汉族，住址：安徽省宿州市萧县。

委托诉讼代理人：欧丽娜，新疆恒瑞律师事务所律师。

被告：戚冉，男，1981年7月2日出生，汉族，中国人民警察部队黄金第八支队国内工作人员，住址：乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：周金学，新疆四至律师事务所律师。

被告：陕西鸿鑫石油科技有限责任公司，住所地：陕西省西安市莲湖区北大街八家巷宏城国际B1204室。

法定代表人：王丽华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王剑，陕西菲格律师事务所律师。

被告：冯杰，男，1972年8月19日出生，汉族，住址：西安市新城区。

被告：新疆维吾尔自治区地质矿产勘察开发局第九地质大队，住所地：乌鲁木齐市西山路67号。

法定代表人：杜凯，该大队党委书记、副大队长。

委托诉讼代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。

原告***与被告戚冉、陕西鸿鑫石油科技有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）、冯杰、新疆维吾尔自治区地质矿产勘察开发局第九地质大队（以下简称九大队）建筑工程施工合同纠纷一案，本案由乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院移送至本院。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人欧丽娜、被告戚冉及其委托诉讼代理人周金学、被告鸿鑫公司的委托诉讼代理人王剑、被告九大队的委托诉讼代理人张晓兰到庭参加诉讼。被告冯杰经本院公告送达未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令四被告向原告支付钻探工程款687305.48元；2、判令被告向原告支付欠款利息116601.37元；3、判令被告承担案件受理费及其他诉讼费用。事实和理由：2012年3月7日，被告九大队与被告鸿鑫公司签订了《钻探施工承包合同书》，合同约定由鸿鑫公司按照九大队的设计要求完成钻探施工任务，合同对工期、效率、质量、钻探费用及付款方式均做了明确约定；被告冯杰系鸿鑫公司的项目负责人。2012年5月，被告戚冉将上述钻探工程转包给原告***，并签订了《工程承包协议书》，协议约定被告戚冉以其于建设方签订的施工合同内容及建设方下达的任务书为标准向原告***下达钻探工程任务，并约定根据不同地区、不同孔深下达核定的单位为标准，在项目结束后进行结算，最终以建设方结算价为准；工程款执行被告戚冉与建设方签订的施工协议条款，在收到建设方工程款七个工作日内，除去约定由原告***承担的按完成总产值的10%缴纳承包费或管理费及钻探孔深每米10元的费用外向原告付款，并不得挪作他用。上述协议签订后，原告***在2012年5至2012年12月期间完成的钻探总产值为301638.5元，钻探孔深共计5393.97米，扣除应当缴纳总产值10%的承包费或管理费及每米10元的费用外，原告应得工程款为2660805.48元。截至目前，被告共向原告支付工程款1973500元，剩余687305.48元至今未付，故向法院提起诉讼。

被告戚冉辩称：我不同意原告的全部诉讼请求：1、我与原告之间不存在转包的合同关系，钻探施工合同与其他合同不同，合同的签订仅表示承包方在发包方处做了备案登记，具有完成钻探任务的资格，地质九队与鸿鑫公司签订的合同也是如此，合同的签订没有实际的施工内容，也没有具体的施工时间，因此，此种不涉及具体工作内容的合同是无法分包或者转包的。原告是自行挂靠在鸿鑫公司，以鸿鑫公司的名义向地质九队领取钻孔，其工作任务的下达、钻孔的施工、钻孔的验收，以及结账均是由原告自行向鸿鑫公司及九大队领取完成，我没有参与任何一个环节。只是因为我受鸿鑫公司新疆负责人冯杰的委托，代冯杰将款项交付，其余的事情都和我无关。2、原告起诉的金额有误，原告实际施工的钻孔款项已经支付完毕，且原告自2012年后半年就将索要工程款项等事项交给了156队的王军礼，因王军礼在结账上可以限制冯杰，因此冯杰通过王军礼给原告多次支付过工程款，王军礼还给原告打过欠条，为查明案情，我方申请法院追加案外人王军礼为本案第三人参加诉讼。因此，我认为原告主张的款项早已支付完毕。综上，原告起诉要求我支付工程款及利息，没有事实及法律依据，请求法院驳回原告对我的诉讼请求。

被告鸿鑫公司答辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据，我公司无义务向其承担付款义务。1、我公司与被告九大队签订的《钻探施工承包合同书》并未实际成立，我公司并非本案适格被告。我们双方签订的这份合同并未就施工工区、工期、费用、付款方式等在合同中进行约定，这份合同实质上是份盖章了的空白合同，该合同签订后九大队无施工计划，我公司随即撤出新疆，且至今未在新疆地区进行任何施工。2、被告冯杰并非我公司项目负责人，其伪造我公司前法定代表人签字和私章，盗用答辩人公章并私立账户的行为已构成犯罪，我公司对该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。且我公司与冯杰互不相识，其不是我公司员工。3、我公司认为，原告和被告戚冉签订的合同是承揽合同，因此本案案由应该是承揽合同纠纷，因此，原告无权突破合同相对性原则，向我方主张权利。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，我公司无义务承担付款义务，依法应驳回其诉请。

被告九大队辩称：我们不同意原告的诉讼请求：1、本案应为承揽合同纠纷，而不是建筑工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第287条规定:“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”；第251条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”；第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《建设工程质量管理条例》第二条规定:“本条例所称建设工程，是指土木工程，建筑工程，线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案我们与鸿鑫公司签订《钻探施工承包合同书》约定是钻探工程，工程内容为鸿鑫公司按照《地质岩心钻探规程》进行钻孔施工及钻孔封闭，及时提交钻孔原始资料，为测井提供顺畅测孔条件，按照单米施工费用结合有效进尺核算支付报酬。涉案合同约定的工程不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，权利义务内容、性质及施工内容不符合《合同法》建设工程的施工合同的定义，更加符合《合同法》中有关承揽合同的约定。2、原告并未提供我们欠付其款项的证据，也未提供其与我们之间存在法律关系的证据。综上，请法院驳回原告对我们的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:原告***提交的证据：1、2012年3月7日，鸿鑫公司与九大队签订的《钻探施工承包合同书》，证明鸿鑫公司承包了九大队的钻探施工工程。被告方对于该合同的真实性均予以认可，本院对其真实性予以确认。2、2012年3月25日，委托人王宏杰的授权委托书，证明受托人为冯杰受被告鸿鑫公司的委托，为该项目的负责人，办理与九大队业务及财务方面的事宜。该份证据来源于被告九大队处，但九大队不能提供原件进行核对，故对其真实性本院不予认定。3、2012年5月26日签订的《工程承包协议书》，证明被告戚冉以建设方与我方签订的施工内容及建设方下达的任务书为标准，向原告***下达钻探工程任务。用于证明原告与被告戚冉存在合同关系。本院对其真实性、关联性予以确认。4、2012年陕西鸿鑫石油科技有限责任公司11、12、1、21、20号钻机施工钻孔结算情况（2014年12月份左右），证明2012年年底原告***带工人索要工人工资时，由被告九大队直接向原告出具。本院对其真实性、关联性予以确认。5、***11、12、1、21、20号钻机结算表，用于证明原告***2012年钻探工程的总产值为3016383.53元；被告九大队向原告出具的结算单中少了ZK2704的水文产值。6、陕西鸿鑫石油科技有限责任公司钻探工程结算表（2012年9月18日、2012年12月12日、2013年12月3日），证明结算情况。原告提交的证据5能够与证据6相互印证，对上述证据的真实性、关联性本院予以确认。7、微信截图照片1张及被告戚冉记录表一份（2014年11月19日）证明被告戚冉将记录表通过微信发给原告***；原告***施工的所有孔均在该表格中，被告戚冉也认可原告的产值；并不像被告戚冉辩称的，其未参与任何环节，仅仅是代冯杰支付。本院对其真实性予以确认。8、6个孔的钻进班报表、简易水文地质观测记录表、钻孔施工技术文件6套，用于证明原告***为实际施工人。对其真实性、关联性本院予以确认。9、账户交易明细中国建设银行1份，账户交易明细中国邮政储蓄银行1份，证明戚冉代被告冯杰向原告***支付200000元是明知的。该证据真实性本院予以确认，但对证明目的不予认可。10、证人朱存勇出庭证言，证明本人系原告姐夫，在原告工地干活，并收到戚冉支付的工程款70万元，本人和戚冉无合同，原告的工程是从戚冉手中承揽的。被告戚冉对证人证言三性不认可，也证明朱存勇名下钻机与原告无关。被告陕西鸿鑫石油科技有限责任公司对真实性无异议，要求鸿鑫公司承担责任无事实依据。被告九大队对证人证言真实性无异议，要求九大队承担责任无事实依据。对证人证言本院综合全案予以认定。

被告戚冉提交的证据有：1、地质九大队与陕鸿鑫的合同、结合原告出示的钻孔资料，证明的问题:陕西鸿鑫公司无法就未知的内容进行分包；原告***与陕西鸿鑫公司之间是挂靠关系，并非与戚冉存在分包关系。对该份协议的真实性本院已经予以了确认，但其所要证明的目的本院综合全案予以评定。2、结合原告出示的第六份证据钻孔资料证据，证明:原告***与陕西鸿鑫公司之间是挂靠关系，并非与戚冉存在分包关系。对该份协议的真实性本院已经予以了确认，但其所要证明的目的本院综合全案予以评定。3、陕鸿鑫公司、冯杰、咸阳东辰打款记录一份（中国建设银行进账单一份、中国建设银行客户回单一份、中国建设银行单位人民币结算卡业务凭证一份、个人网上银行交易信息五份）、戚冉代冯杰付款记录一份（戚冉中国建设银行银行流水一组（16页）、戚冉爱人宋文娟中国建设银行银行流水24组、网银转账凭证一份）以及戚冉与原告的协议一份（出示原件提交复印件），证明问题原告***所完成的钻孔款项已全部支付完毕。本院对真实性、关联性予以确认。4、电话缴费单一张，证明该电话是王军礼的电话号码。5、冯杰电话录音一份，证明的问题戚冉只是催促冯杰付款的作用，不符合分包的情形。6、出示九大队钻机刘兵打的收条和身份证影印件，7、杜继东收条及身份证复印件，8、刘建平打的收条和身份证复印件，9、杜依正结算付款清单和三张建设银行付款清单自己地质八大队和鸿鑫的钻探施工合同，验收报告、中孔通知单，10、孙桂海的钻探施工合同证明:戚冉给杜依正支付了101余万元，给孙桂海支付了33万元。对证据4、5、6、7、8、9、10证据的证明效力本院综合予以评定。

被告鸿鑫公司提交的证据有：1、被告鸿鑫公司与被告九大队签订的《钻探施工承包合同书》，用于证明该合同仅是一份盖章的空白合同，缺乏合同主要条款，依法并未成立，双方未签订合同附件，该合同无法履行，实际上也并未履行。根据被告九大队提交的与被告鸿鑫公司结算的相关证据，证实被告九大队与鸿鑫公司实际履行了该合同，故对被告鸿鑫公司的证明目的本院不认可2、《陕西鸿鑫公司章程修正案》、2011年、2012年度陕西鸿鑫公司工资表、陕西鸿鑫公司与地质九大队往年结算单，用于证明公司唯一的代理人系冯立宇，冯杰等并非公司员工，公司对冯杰等盗用、冒用我公司名义签订合同的犯罪行为，无义务承担民事责任。该组证据不能证明被告鸿鑫公司的主张，对该组证据关联性本院不予认定。

被告九大队提交的证据有:1、被告九大队与被告鸿鑫公司签订的《钻探施工承包合同书》，用于证明涉案合同约定的工程不属于《建筑工程质量管理条例》规定的建设工程范围，权利义务内容、性质及施工内容。不符合《合同法》建设工程。被告九大队与被告鸿鑫公司是承揽合同关系，与本案原告无关。对其真实性、关联性本院予以确认。2、2012年9月18日及12月12日《陕西鸿鑫有限责任公司钻探工程结算单》、2012年7月2日至2013年11月5日间九大队向鸿鑫公司付款的7张中国建设银行转账支票存根及鸿鑫公司出具的《收据》；2012年9月26日至2012年12月28日，税务所出具的3张《建筑业统一发票（代开）》、1张《税收通用完税证》及4张《税务通用缴款书》，用于证明九大队已经按照合同约定向鸿鑫公司支付了相应的工程款。上述证据证实被告九大队与被告鸿鑫公司履行了合同的事实，对上述证据的真实性，关联性，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年3月7日，被告九大队与被告鸿鑫公司签订了《钻探施工承包合同书》，合同约定由鸿鑫公司按照九大队的设计要求完成钻探施工任务，合同对工期、效率、质量、钻探费用及付款方式均做了明确约定。2012年5月12日，被告戚冉将其中部分钻探工程转包给原告***，并签订了《工程承包协议书》，协议约定被告戚冉以其于建设方签订的施工合同内容及建设方下达的任务书为标准向原告***下达钻探工程任务，并约定根据不同地区、不同孔深下达核定的单位为标准，在项目结束后进行结算，最终以建设方结算价为准；工程款执行被告戚冉与建设方签订的施工协议条款，在收到建设方工程款七个工作日内，除去约定由原告***承担的按完成总产值的10%缴纳承包费或管理费及钻探孔深每米10元的费用外向原告付款，并不得挪作他用。

2012年5月-2012年12月，原告分别在新疆吉木萨尔县帐南东勘查区、新疆和什托洛盖煤田白杨河勘查区、淖毛湖镇其格来库都克以陕鸿鑫11、12、1、21、20号钻机完×××、ZK1509、ZK703、ZK903、ZK501钻孔。2012年9月18日，鸿鑫公司与九大队《工程结算单》中显示有ZK1805、ZK1509、ZK703、ZK903、ZK501钻孔的深度、质量评级、单价、金额并有公司财务专用章。2012年底，被告九大队向原告出具《2012年陕西鸿鑫石油科技有限责任公司11、12、1、21、20号钻机施工钻孔结算情况》一份，显示项目名称、施工机台、钻孔编号、孔深、开孔时间、终孔时间、质量等级、产值。

另查明：原告钻探孔深共计5393.97米，经被告九大队确认的结算金额为2909593.53元。2012年9月18日被告九大队与被告鸿鑫公司的《钻探工程结算清单》及2012年12月12日的《钻探工程结算清单》合计结算金额为14844360.62元，被告九大队通过中国建设银行转账、被告鸿鑫公司出具收据、《建筑业统一发票》等方式予以支付。九大队出具的《结算单》中并无1号钻机ZK2704水文产值，手写部分系原告自行添加。

再查明：原告提供资料中显示部分钻孔机长为朱存勇，朱存勇也认可该工程承包人为原告，朱存勇的银行卡由原告控制，被告支付的款项也有原告收取。

本案的争议焦点为：1、本案属于建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2、原告是否是实际施工人；3、原告主张的钻探工程款数额的确定；4、各被告的责任承担问题。

本院认为，1、本案属于建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百八十七条规定：法律对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可见，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。二者均是以完成一定的工作并交付工作成果为标的，区别是建设工程施工合同完成交付的工作成果一般为不动产，承揽合同一般为动产，而涉案工程标的为钻孔，系不动产。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告九大队与被告鸿鑫公司签订的《钻探施工承包合同书》的内容符合上述要求和特征，故本案应为建设工程施工合同纠纷。

2、原告是否是实际施工人。原告虽然与被告戚冉签订了《工程承包协议书》，但其施工过程、结算均与被告鸿鑫公司相关，且被告九大队与被告鸿鑫公司的钻探工程中确实包含了原告的ZK1805、ZK1509、ZK703、ZK903、ZK501钻孔，被告鸿鑫公司又对上述钻孔与被告九大队进行了结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应认定建设工程施工合同无效。故原告与被告戚冉签订的《工程承包协议书》无效，原告应为钻探施工的实际施工人。

3、原告主张的钻探工程款数额的确定。在被告九大队与被告鸿鑫公司的结算单中并未包含水文产值，原告也未提供上述被告对水文产值予以确认的证据，故原告钻探工程款结算金额应确定为2909593.53元，原告确认已经收到钻探工程款1973500元，故应付钻探工程款为936093.53元，原告主张工程款金额为687305.48元，其他部分视为对权利的放弃，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。鉴于原告提供的《钻孔施工技术文件》、《钻井班报表》等资料，九大队与鸿鑫公司在2012年9月18日进行结算并出具的《工程结算单》，故利息起算日期应确定为2012年9月19日。

4、各被告的责任承担问题。被告九大队已经依据合同将钻探工程款支付完毕，故本案中不再承担给付责任。被告鸿鑫公司虽然与原告未签订合同，但其与原告就施工部分工程款已予以结算，应当承担钻探工程款给付责任。被告戚冉与原告签订的合同虽然无效，但其合同对施工、付款等事项均作出约定，原告也依约履行了施工义务，故被告戚冉应当承担共同给付责任。被告冯杰与原告之间并无合同关系，不承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告陕西鸿鑫石油科技有限责任公司、戚冉于本判决生效之日起三十日内支付原告***钻探工程款687305.48元，并自2012年9月19日起至款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。

二、被告冯杰、新疆维吾尔自治区地质矿产勘察开发局第九地质大队在本案中不承担责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11839.07元，由被告陕西鸿鑫石油科技有限责任公司、戚冉承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

审　判　长　　王建国

审　判　员　　李　军

人民陪审员　　阿扎提

二〇一九年九月九日

书　记　员　　沙晓涛