戚冉与梅桂畅、陕西鸿鑫石油科技有限责任公司等承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）新民申1934号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：戚冉，男，1981年7月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：周金学，新疆四至律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梅桂畅，男，1987年6月8日出生，汉族，住山东省微山县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西鸿鑫石油科技有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区北大街八家巷宏城国际B1204室。

法定代表人：王丽华，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局第九地质大队，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西山路67号。

法定代表人：杜凯，该大队大队长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冯杰，男，1972年8月19日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。

再审申请人戚冉因与被申请人梅桂畅、冯杰、陕西鸿鑫石油科技有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）、新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局第九地质大队（以下简称地质九大队）承揽合同纠纷一案，不服哈密市中级人民法院（2018）新22民终409号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

戚冉申请再审称，（一）一、二审法院随意更改案由不当。本案属于建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷，且经生效裁判（即哈密市中级人民法院（2017）新22民辖终6号民事裁定书）确认。（二）原判认定事实不清。1.戚冉在2012年5月28日与甄天友签订的《工程承包协议书》（以下简称案涉合同）中未得到实际履行。一是梅桂畅主张的挂在鸿鑫公司名下的鸿鑫04号钻孔（钻孔编号为ZK7001、ZK6402、ZK6006、ZK1162、ZK1081、ZK0206）是他人（梅桂畅父亲）施工的，与案涉合同无关。二是梅桂畅挂在鸿鑫公司名下的钻孔（钻孔编号为ZK6006、ZK6604、ZK6402）进场日期为4月25日、5月4日和5月6日，开孔日期为4月28日、5月11日，早于案涉合同的签订时间（2012年5月28日），与案涉合同无关。不应计算在本案的合同价款之内。三是2013年施工的3个钻孔孔号分别为ZK7001、ZK1162、ZK5604）是案涉合同（案涉合同涉及的项目是国家基金项目，合同一年一签订）约定到期之后施工的，也与案涉合同无关。且其中编号为ZK5604孔因2012年施工失败，转而挂靠在鸿鑫公司名下以陕鸿鑫01号继续施工，且冯杰已向其支付460225元工程款（已扣除约定管理费1308083.58元），已足额支付完毕。2.即使案涉合同实际得到履行，也因戚冉是受冯杰委托，法律后果亦应由冯杰承担，其不应承担委托人的民事责任。3.即使梅桂畅享有工程价款请求权，也因支付条件未成就，不应得到支持。案涉合同约定：“甲方（戚冉）收到建设方（梅桂畅自认建设方为地质九大队）支付的工程款，除去约定由乙方（梅桂畅、甄天友）承担的费用外，七个工作日内向乙方付款。”戚冉在地质九大队没有收到案涉工程价款的情况下依据案涉合同约定，其也无提前支付梅桂畅工程价款的义务。综上，原判即使采信甄天友有关“戚冉与梅桂畅存在合同关系”，也因案涉合同未履行，梅桂畅主张的工程价款与案涉合同无关不应得到支持。故申请再审。

本院经审查认为，一、关于一、二审法院在依据查证的事实改变案由是否妥当的问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，案涉合同约定的工程名称为钻探工程，工程内容以建设方与甲方（戚冉）签订的施工合同内容及建设方下达的任务书为标准。钻探工程是指在地质勘探和建筑基础勘察中，用钻机按一定设计角度和方向施工钻孔，通过钻孔采取岩心（或矿心）、岩屑或在孔内下入测试仪器，以探查地下岩层、矿体、油气和地热等的工程。具体到本案，案涉工程（钻探工程）不符合《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，亦不符合《中华人民共和国合同法》关于“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定。案涉合同约定符合承揽合同的规定。依据《最高人民法院关于印发修改后<民事案件案由规定>的通知》第三条第5款“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，一、二审法院以及前述查明的事实，直接将案由变更为承揽合同纠纷，并无不当。

二、关于原判认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。首先，本案中，案涉合同中“梅桂畅”的签名不是梅桂畅本人签名，但是梅桂畅本人并不否认其委托甄天友代签的事实，且戚冉亦不否认案涉合同中“乙方”中有“梅桂畅”的字样。甄天友出庭作证也仅是证明案涉合同的存在。一、二审法院采纳甄天友的证言，认定梅桂畅是案涉合同的相对方有事实及法律依据，并无不当。

其次，案涉合同是否实际履行的问题。戚冉以施工领料单上的领料人处签名并非是梅桂畅而是梅桂畅父亲以及其他人，主张编号为ZK7001、ZK6402、ZK6006、ZK1162、ZK1081、ZK0206的钻机，以及编号为ZK6006、ZK6604、ZK6402的钻孔在案涉合同签订前施工，编号为ZK6006、ZK6402、ZK6604的钻孔实在案涉合同终止之后的施工，与案涉合同无关理由，在鸿鑫公司并不认可上列钻井施工人与其直接建立了相应的施工关系的情况下，其并未提供足以采信的证据予以证实其抗辩意见，其应承担举证不能的不利后果。据此，一、二审法院认定案涉合同实际予以履行，并认定前述钻井编号的施工产值属于案涉合同约定产值范围，并无不当。

再次，关于戚冉是否受冯杰委托与梅桂畅签订案涉合同的问题。二审时戚冉提交了2012年5月17日“冯杰”出具的《授权委托书》，拟证实其是受冯杰委托与甄天友签订案涉合同，其不应承担委托人的民事责任。本院认为，一是因冯杰未出庭作证，无法确认委托书中“冯杰”签字的真实性；二是即使委托关系成立，也因戚冉没有提供证据证实签订案涉合同时或是事后，案涉合同相对人甄天友、梅桂知道或者应当知道其是受冯杰委托或者鸿鑫公司委托，而代表冯杰或者鸿鑫公司签订合同的证据，而不能否定案涉合同中载明的“甲方”为戚冉的事实。故一、二审认定案涉合同中的“甲方”为戚冉，有事实及法律依据，并无不当。

最后，关于本案支付条件是否成就的问题。虽然案涉合同第二章第五项约定：“项目工程款支付：执行甲方（戚冉）以建设方签订的施工协议条款。甲方收到建设方支付的工程款，除去约定由乙方承担的费用外，七个工作日内向乙方付款，不得挪作他用。”但对案涉钻井工程款项已由地质九大队支付给了鸿鑫公司的事实，案涉各方均无异议，但戚冉并未提供其未收到相应款项的证据。戚冉未能收到相应款项的理由不能成为拒付梅桂畅已按照案涉合同约定完成合同义务后应享有主张合同价款的权利，即戚冉有支付案涉合同价款的义务。故戚冉主张付款条件未成就的抗辩理由不成立，一、二审法院不予采纳并无不当。

综上，戚冉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回戚冉的再审申请。

审 判 长　彭　　英　　琪

审 判 员　张　　　　　斌

审 判 员　古丽努尔买买提

二〇一九年十二月二十四日

法官助理　赵　　　　　倩

书 记 员　古丽娜　居马肯