米脂县向文路桥有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕09民终1076号

上诉人（原审被告）：米脂县向文路桥有限公司，住所地陕西省榆林市米脂县银州镇福乐路19号，统一社会信用代码91610827741292768B。

法定代表人：王向文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁卫，陕西汉典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐妮娜，陕西汉典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月24日出生，汉族，住陕西省安康市平利县。

委托诉讼代理人：陈先山，陕西贤业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洋，陕西贤业律师事务所实习律师。

原审第三人：曾照辉，男，1977年5月25日出生，汉族，住陕西省安康市岚皋县。

委托诉讼代理人：彭浩恒，陕西承典律师事务所律师。

上诉人米脂县向文路桥有限公司(以下简称“向文路桥公司”)与被上诉人***及原审第三人曾照辉建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2021）陕0929民初81号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人米脂县向文路桥有限公司的委托诉讼代理人，被上诉人***及其委托诉讼代理人，原审第三人曾照辉及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人向文路桥公司的上诉请求：1、请求撤销（2021）陕0929民初81号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、冷厚公路改建工程B标段项目由曾照辉、***、邓某某合伙承包，其中曾照辉一直负责与上诉人进行对接。2013年上诉人与白河县交通局签订《合作协议书》后，将白河县冷厚公路改建工程B标段项目交由曾照辉、***、邓某某三人合伙承包。在具体实施过程中，上诉人按照曾照辉的指示曾向邓某某出具过《授权委托书》委托邓某某作为涉案项目的负责人，2014年10月29日，上诉人按照曾照辉的指示重新委托***作为涉案项目的负责人，2017年9月1日，曾照辉以涉案项目负责人的身份签署《米脂县向文路桥有限公司关于对白河县冷厚公路路段B标段项目处罚的决定》，同意上诉人对涉案工程项目执行罚款，且在本案一审庭审过程中，曾照辉也明确表示其与***、邓某某系合伙关系，一审法院认定无证据证明曾照辉、***、邓某某三人系合伙关系，明显认定事实错误；2、根据上诉人提交的***与曾照辉的短信记录截屏显示：***多次要求曾照辉协调上诉人支付最后一笔工程质保金，这证明涉案项目一直由曾照辉与上诉人具体对接，包括工程款付款事宜；3、上诉人已将所有工程款支付完毕，且被上诉人***对于款项支付是知晓且认可的。经白河县审计局审定，涉案工程审定金额为10973317.83万元，上诉人给邓某某账户打款500万元，该金额上诉人与被上诉人在一审中均认可。2015年1月30日至2017年6月8日，上诉人按照曾照辉指示向***账户打款417万元，向曾照辉账户支付150.33万元，剩余款项30万元为曾照辉曾经认可的上诉人扣除的管理费用、罚款、公司运营成本等费用，综上，上诉人已经将涉案工程款支付完毕。被上诉人对支付至曾照辉账户的工程款是知晓且认可的：（1）本案中一审上诉人提交的银行流水清单显示上诉人向曾照辉账户打款150.33万元（2）上诉人提交的被上诉人***向与上诉人公司会计的微信聊天记录。2015年1月30日，交通局给钱200万元，公司付曾照辉30万元，扣管理费10万元；2015年2月5日，交通局给钱150万元，公司付曾照辉30万元；2015年12月9日，交通局付款100万元，曾照辉扣35万元（替邓某某还钱10万元，还曾15万元，工资押金10万元）；2015年12月14日，交通局给钱96万元，公司扣10万元（替邓某某还曾10万元），上述两份证据证明上诉人向被上诉人***及曾照辉账户支付工程款，***是知晓且认可（3）本案一审中，曾照辉提供了***向其出具的160万元的欠条，***质证称该160万元债务已经清偿，160万元通过银行转账还款105万元，剩余55万元及其利息20万元通过涉案项目工程款偿还，该事实也说明：***对于上诉人支付曾照辉账户的工程款是知晓且认可的（4）一审中，***称涉案工程是其与白河县交通局直接对接的，那么被上诉人应该知晓白河县交通局支付的部分款项给了曾照辉但是被上诉人却从来没有提出过异议，说明被上诉人对于支付给曾照辉的款项是知晓并且认可的（5）***与上诉人会计聊天记录在2018年1月28日，此时上诉人已将所有的工程款支付完毕，被上诉人因其与曾照辉就最后一笔工程质保金35万元如何分配产生了争议，从而虚构180余万元未付工程款的虚假诉讼，请求二审法院查清事实依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人***辩称：1、上诉人诉称冷厚公路改建工程B标段项目由曾照辉、***、邓某某合伙承包无事实及法律依据，***系涉案工程的实际施工人，***与邓某某、曾照辉不存在合伙关系。***经好友邓某某介绍认识向文路桥公司在安康片区的负责人，经曾照辉引荐，***以向文路桥公司的名义参与涉案工程的招投标，最终该工程实际由***借用向文路桥公司的资质进行施工，曾照辉与邓某某未参与该工程的实际施工。实际上***与曾照辉、邓某某之间既无合伙协议，曾照辉也没有向文路桥公司出具的授权委托书；2、向文路桥公司对于支付给曾照辉的150.33万元以及扣除罚款、公司运营成本等20万元无法律及合同依据，***对此不知情也不予认可，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

原审第三人曾照辉述称：该涉案项目是曾照辉和邓某某合作的，后来邓某某把***拉进来以后，曾照辉和另一案外人鲁某某决定退出，由***负责具体实施和结算后决定由***支付鲁某某和曾照辉220万元，***对于向文路桥公司支付给自己的所有款项是知晓且认可的。支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***向一审法院起诉请求：一、依法判令向文路桥公司支付***工程款180.33万元，并以180.33万元为基数按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算自2017年5月11日至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际付款之日止的利息。二、本案诉讼费用全部由向文路桥公司承担。三、本案的保全费用5000元及诉讼担保保险费用2000元，共7000元由向文路桥公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月25日，向文路桥公司中标白河县交通运输局招标的白河县冷厚公路（宋家至厚子河口段）改建工程B标段公路工程。2013年7月5日，向文路桥公司与白河县交通运输局签订《合同协议书》，工程采用计量支付，最终结算以实际发生的工程量为准，单价为合同签订单价，工期为14个月，工程质量为合格。该工程在招投标阶段，***经朋友邓某某介绍认识向文路桥公司当时在安康片区负责人曾照辉，经曾照辉引荐，该三人以向文路桥公司名义参与案涉工程投标，办理有关施工手续等活动，后该工程最终实际由***借用向文路桥公司资质，挂靠向文路桥公司以该公司名义从事施工活动。***、向文路桥公司均认可由挂靠方向向文路桥公司交纳挂靠费10万元。从施工、现场管理、建筑材料采购、机械设备的提供、工人工资的发放、工程竣工验收等一切建筑活动，均由***负责。向文路桥公司不参与工程施工和管理，不负责建筑材料采购和机械设备及工人工资的发放。

2014年10月29日，向文路桥公司给***下达授权委托书，授权***为案涉工程项目负责人，负责工程记账、纳税、财务核算、结算等相关事宜。同日，***与向文路桥公司达成“协议书”，约定“***为冷厚路公路改建工程一切相关事宜的实时负责人。”“该工程所有工程款均打入公司基本账户后，再转入***所指定的个人账户，为了配合工地施工，公司收到工程款后及时返回指定账户，不得无故拖延，否则造成不良社会影响及后果由米脂县向文路桥有限公司全部负责”并约定“邓某某账户”为指定账户。

该工程于2013年8月开工建设，2014年12月竣工，2015年5月29日验收为合格工程。白河县审计局2015年11月19日通过审计，白河县冷厚公路改建工程B标段工程送审决算数为10983615.12元，审计审定数为10973317.83元。截止2017年5月10日白河县交通运输局退还55万元质保金之时，白河县交通运输局已陆续将10973317.83元工程款全部支付完毕。其中依向文路桥公司委托，直接打入邓某某账户500万元，该500万元***认可已经收到；余额597.33万元白河县交通运输局陆续打入向文路桥公司账户后，向文路桥公司依曾照辉指示打入***本人账户417万元，打入曾照辉个人账户150.33万元；余30万元，向文路桥公司以收取挂靠费扣留10万元，收取人工费及“跑腿费”扣留10万元，因工程项目以出现个人名义代开发票，扣留该工程项目税务罚款10万元。前述全部工程款的去向及金额向文路桥公司及曾照辉均当庭表示认可。

***在诉讼中提出诉中财产保全申请书，申请冻结被告向文路桥公司在农行米脂县支行开户的账号XXXXXXXXXXXXX3097的存款205万元，并提交了诉讼财产保全责任保险保单保函。本院于2021年1月22日作出（2021）陕0929民初81号民事裁定书，裁定冻结被告上述开户银行账号存款205万元，冻结期限为1年。现已实际控制存款金额955095.40元，结束日期为2022年1月25日。原告为此交纳保全费5000元，保险费2000元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***、曾照辉、邓某某在案涉工程项目中是不是合伙关系？涉案工程的实际施工人是谁？二、向文路桥公司将150.33万元工程款支付给曾照辉有无合法依据。

关于焦点一，向文路桥公司及曾照辉均认为***、曾照辉及案外人邓某某系个人合伙关系，曾照辉是涉案工程的负责人。根据法律规定，“个人合伙是指两个以上公民，按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”经审查：***、曾照辉及案外人邓某某之间既无口头约定又无书面合伙协议。无证据证明曾照辉和邓某某对案涉工程各自有投资份额，也无证据证明曾照辉和案外人邓某某参与了案涉工程的施工和相关建筑活动，也无证据证明三人对案涉工程共享利益、共担风险；其次，即使在参与投标和办理相关建设手续阶段三人有合作关系，但曾照辉已自认在开工之初自己已经退出，案涉工程由***自行负责、自负盈亏；第三，***、向文路桥公司双方2014年10月29日“协议”表述为“***为冷厚公路改建工程一切相关事宜的实时负责人”已经明确了***是项目工程的实际施工人，且在实际施工中从开工建设到竣工验收的一切建筑活动均由***以自然人身份借用向文路桥公司资质从事施工活动，自负盈亏。故***是案涉工程的实际施工人，对向文路桥公司和曾照辉及其代理人认为曾照辉是案涉工程实际负责人，***、曾照辉、邓某某是合伙关系的意见与审理查明的事实相悖，无证据支持，一审不予采纳。

关于焦点二，向文路桥公司将工程款150.33万元支付给曾照辉有无合法依据。向文路桥公司将建设资质出借给没有资质的自然人***，挂靠从事案涉工程的建筑活动，违反了法律强制性规定，属无效民事行为。挂靠民事行为无效，但并不影响双方2014年10月29日约定的关于支付工程款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2015年5月29日验收为合格工程，向文路桥公司应当将工程款按照双方的约定打入实际施工人***指定的账户。其未经***同意，也未经***委托和授权，事后也未得到***的追认，擅自将工程款打入曾照辉账户150.33万元，损害了***的合法利益，应当承担将150.33万元支付给***的民事责任。曾照辉既不是案涉工程的合伙人，也不是实际施工人，向文路桥公司将应当支付给***的工程款给付曾照辉无合同约定也无法律依据。故对向文路桥公司及曾照辉认为案涉工程曾照辉是项目负责人，公司按曾照辉的指示打款，全部工程款已经付清的意见，因与查明的事实不符，缺乏证据及法律支持，一审不予采纳。

***与曾照辉之间“欠条”及涉鲁某某、邓某某债权债务关系，与本案争议的诉讼标的没有关联性，不属本案审查范围，故在本案中不予审查，争议当事人可依法另行主张权利。

***、向文路桥公司双方均认可的挂靠费10万元应予认定；对案涉工程项目罚款10万元，因向文路桥公司无罚款权限，也未提交税务风险相关证据，***对该罚款不认可，故对该罚款10万元不予认定；向文路桥公司收取的“跑腿费”及其他成本10万元未与***协商一致，属向文路桥公司单方行为，***拒绝认可，故对该10万元的收取亦不予认定。

综上，向文路桥公司应将转入曾照辉账户的150.33万元及向文路桥公司收取的30万元在扣减挂靠费10万元后将170.33万元支付给***。

***主张以欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年5月10日白河县交通局退还质保金次日（2017年5月11日）起至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的当时一年期贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至工程款付清之日止的利息的请求，不违反法律规定，原审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、米脂县向文路桥有限公司于本判决生效之日起十五日内给付***工程款1703300元并支付拖欠工程款期间的利息，利息以1703300元为基数，自2017年5月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人向文路桥公司提交了新的录音材料一份，证明上诉人已经将本案案涉工程款已经支付完毕。

本院认为，在录音中被上诉人***向上诉人向文路桥公司请求给付55万元工程质保金问题并不能证明上诉人支付了所有的工程款也不能证明被上诉人对上诉人支付给第三人的部分工程款予以认可。对于该录音证据的真实性予以确认，该证据可以表明在2021年1月26日上诉人与被上诉人就双方之间的工程款给付问题进行了讨论但该证据不能证明***对于向文路桥公司将工程款支付给曾照辉这一行为的认可，也不能证明上诉人已经将工程款支付完毕的待证事实，对于该录音证据不予采信。

二审其余查明事实与一审查明事实一致,本院予以确认。另查明，本案中向文路桥公司共向曾照辉打款5次，共计150.33万元（2015年1月30日支付30万元，2015年2月5日支付30万元，2015年12月8日支付45万元，2015年12月14日支付10.33万元，2017年6月8日支付3530万元），其中在2015年2月5日向文路桥公司向曾照辉打款有***出具的收条，该收条载明，今收到米脂县向文路桥有限公司白河县交通局转来冷厚公路B标工程款壹佰伍拾万元整，其中请公司代付曾照辉欠款叁拾万元整。该证据表明被上诉人***对于该笔工程款予以确认，且在二审庭审中被上诉人***对该事实予以自认。其余四笔款项均无被上诉人***的明确授权。本院对2015年2月5日支付30万元予以认定，其余四笔款项不予认可。

本院认为,本案二审双方当事人争议的焦点问题为向文路桥公司是否应向***支付工程款170.33万元及利息?

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。向文路桥公司将建设资质出借给没有资质的自然人***，挂靠从事案涉工程的建筑活动，违反了法律强制性规定，属无效民事行为。挂靠民事行为无效，但案涉工程已于2015年5月29日验收为合格工程，向文路桥公司应当将工程款按照双方的约定打入实际施工人***指定的账户。向文路桥公司虽上诉称***、曾照辉、邓某某在案涉工程项目中系合伙关系，曾照辉是涉案工程的负责人，向文路桥公司不认识***，与***签订了《授权委托书》是基于曾照辉的指示。但经本院审查，向文路桥公司签订的两次授权委托书里都没有关于曾照辉的协议，且无证据证明***、曾照辉及案外人邓某某之间系合伙关系。故向文路桥公司应依照与***的约定履行相关权利义务，向文路桥公司与曾照辉的民事行为没有与***签署任何的协议，未经***同意，也未经***委托和授权，事后也未得到***的追认，擅自将工程款打入曾照辉账户120.33万元，损害了***的合法利益，应当承担将支付给曾照辉的120.33万元及公司已收取的扣减挂靠费后的20万元款项支付给***的民事责任。

综上,因***在二审审理期间同意将向文路桥公司已支付给曾照辉的30万元在本案中予以扣减，向文路桥有限公司的部分上诉请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销陕西省白河县人民法院（2021）陕0929民初81号民事判决；

二、米脂县向文路桥有限公司支付***工程款1403300元并支付拖欠工程款期间的利息，利息以1403300元为基数，自2017年5月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

三、驳回米脂县向文路桥有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费23200元，由米脂县向文路桥有限公司负担17430元，由***负担5770元；二审案件受理费20130元，由米脂县向文路桥有限公司负担17430元，由***负担2700元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘效梅

审判员　　帅文婷

审判员　　刘　悦

二〇二一年十一月二十四日

书记员　　胡春娥