榆林市金华建筑工程有限公司与某某,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕09民终790号

上诉人（一审被告）：榆林市金华建筑工程有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：朱锦锋。

委托诉讼代理人：白玉录，陕西东源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：边彦军，陕西东源律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：**，男，1986年10月30日出生，汉族，住陕西省镇坪县。

被上诉人（一审被告）：**，男，1990年2月26日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。

委托诉讼代理人：任战峰，陕西渭临律师事务所律师。

上诉人榆林市金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）因与被上诉人**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2020）陕0928民初4号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金华公司的委托诉讼代理人白玉录、边彦军，被上诉人**，被上诉人**及其委托诉讼代理人任战峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金华公司上诉请求：撤销陕西省旬阳县人民法院（2020）陕0928民初4号民事判决，改判驳回**的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由**、**承担。事实和理由：一审认定基本事实错误。事实经过是，2015年，西安的孙某某和金华公司签订了《承包经营合同书》，约定金华公司在西安成立金华公司西安办事处，由孙某某负责在西安市范围内依法承包经营。《承包经营合同书》签订后在西安以上诉人公司名义开立了银行账户并给孙某某刻制公章一枚（该公章上诉人已于2018年收回保存）。2017年6月2日，孙某某委派的人请求公司开具发票，上诉人才知道有案涉工程项目即中国移动通信集团陕西有限公司2016-2018年综合接入机房及配套项目工程的存在，但并不知道更不认识案件中涉及的被上诉人**、**等人，更不可能委托或授权**办理案件中涉及工程的有关事项。一审依据被上诉人**的辩称和**提供的加盖有其伪造的上诉人公司公章及法定代表人朱锦锋私章的虚假授权委托书（落款时间为2016年12月5日）和证明（落款时间2019年9月2日），认定“**受金华公司委派，就其职权范围内的事项，实施的民事法律行为，对金华公司发生效力。**以自己名义与**签订合同的行为是职务行为”，属认定事实错误。根据**诉称内容，足以认定**与**签订《项目分包责任合同书》是两个自然人之间的个人行为，没有体现上诉人公司的任何意思表示。即使2016年12月4日**与**签订《项目分包责任合同书》是上诉人公司授权**签订且出具过授权委托书，那么委托书也应当在2016年12月4日签订合同之前出具，不可能在合同签订之后。上诉人从未收取过**或者**等人的30万元，和**不存在任何经济往来，更不知道**其人存在，何谈给**的授权或委托，**是否收取了**的30万元上诉人不得而知，如果存在也应当由**返还而不是上诉人公司。**与**2016年12月4日签订的《项目分包责任合同书》是无效合同，一审在认定事实错误的情况下，适用相关法律规定作出的判决也是错误的。一审是在2020年1月20日第一次开庭审理后的2月24日申请追加金华公司为本案被告。上诉人收到开庭传票后至开庭前，正值新冠肺炎关键时期，上诉人电话联系一审法官，因业务主管人员在武汉无法应诉，申请延期开庭未果，未能参加案件庭审，致使一审未能查明案件事实。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

**辩称，一审中**提交的加盖有上诉人公司公章的《授权委托书》和《证明》明确载明**作为上诉人公司的委托代理人，由上诉人公司委派前往安康与**洽谈签订涉案项目工程的合同，同时上诉人公司亦认可收取**转交**预先缴纳的工程转包费用30万元的事实。虽然**以个人名义与**签订《项目分包责任合同书》，但**已经向法庭提交了加盖有上诉人公司公章的《授权委托书》和《证明》证明其行为为职务行为，故一审法院依据《民法总则》第一百七十条之规定认定**的职务行为对上诉人发生法律效力并由上诉人承担返还义务适用法律正确。上诉人强调**提供的《授权委托书》和《证明》中加盖的印章系**伪造上诉人公司的公章及法定代表人朱锦锋的私章，依法应当向法庭提供证据证实印章确系伪造，但上诉人在一审中并未申请鉴定或向公安部门刑事报案。若上诉人公司有证据证实**存在伪造印章的行为，应追究**个人刑事责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**辩称，1.一审认定“2016年12月4日，**与**签订《项目分包责任合同书》，合同约定由**将2016-2018年陕西移动综合接入机房土建及配套项目发包给**，承包费用约定为30万元”完全错误。**与**的《项目分包责任合同书》上并未加盖上诉人公司印章，**在第二天就明确通知**因上诉人西安办事处不同意，合同不发生法律效力。且根据合同第八条、第九条，承包方的支付时间为工程款到账后，扣除承包费所剩余工程款才支付给乙方。**依约无需预交承包费。事实是，**与**商谈后向上诉人西安办事处汇报，上诉人西安办事处要求预收中标前期费用并承担1.5%的管理费及税金。后**与**达成了预交30万元前期中标费用，承担1.5%的管理费及税金，工程项目由**按中标合同施工的口头协议。**因此将中标合同交给**，并将**带到上诉人西安办事处进行对接，**依据上诉人中标的合同开始在安康标段1进行施工。2.**代金华公司额外支付**工程款8万元。2017年8月初，上诉人西安办事处指令**称，**承包的工程因私自停工而被安康移动通报，让**找**了解并处理。**称虽然按中标合同约定达不到付款条件，但工人不给钱不干活。**为消除不利影响，代表上诉人公司预付给**工程款8万元。3.**在施工过程中，又私自将涉案工程以20万元的价格转包给案外人李某某。2020年4月17日，上诉人西安办事处告知**，经向“干活的工头”李某某核实了解，在承担1.5%的管理费和税金不变的条件下，**已将涉案工程以20万元的价格转包给案外人李某某。李某某称**施工了几个机房后，就将剩余工程以20万元转包给了他，上诉人支付工程款后，他将**施工的几个机房的工程款也支付给了**。之后，上诉人将李某某给上诉人公司书写的证明以及给**的转账凭证等发给了**，让**联系一审法院延期开庭事宜。综上，**承包施工期间，在预收8万元工程款和实际施工机房工程款后，又将涉案工程以20万元转包给李某某，隐瞒事实恶意诉讼以获取非法利益，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回**诉讼请求。

**一审诉讼请求：1.解除**与**、金华公司2016年12月4日签订的《项目分包责任合同书》；2.判令**、金华公司共同返还**项目承包费30万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年12月9日至实际支付之日的利息，按照30万元的3%支付补偿金9000元；3.诉讼费用由**、金华公司承担。

一审经审理查明，**系金华公司员工，2016年8月16日，金华公司中标中国移动通信集团陕西有限公司2016-2018年综合接入机房及配套项目施工。2016年12月4日，**与**经案外人胡某某的介绍，签订《项目分包责任合同书》，合同约定由**将2016-2018年陕西移动综合接入机房土建及配套项目发包给**，承包费用约定为30万元，该合同第二十三条还约定：“如因甲方原因造成乙方解除合同的，甲方应向乙方返还对该承包工程的实际收入（应按实扣除乙方施工期间出现的亏损、负债、各项违约责任等），并按返还金额的3%向乙方支付补偿金”。2016年12月5日，金华公司委托**收取中标前期费用，**于2016年12月9日依约分两次向**账户转入工程承包费共计30万元。2019年9月2日，金华公司出具证明，载明“2016年8月16日，我公司中标承建陕西移动机房土建及配套项目安康（标段1）建设工程。我公司在与中国移动陕西公司签订项目施工合同后，12月初，我公司委托**前去安康与当地移动公司职工胡某某介绍的**（身份证XXXXXXXXXX********）洽谈工程转包事宜。我公司在收到**转交**预先缴来的中标前期费用款30万元后，知悉已经与**达成税费由其承担、扣收1.5%的管理费的共识，就将该标段全部工程转包给**施工。现该标段工程已经基本建设施工完毕，我公司也支付相应工程款430余万元。”后**明确告知**合同无法履行。

一审法院认为，本案**与**签订的《项目分包责任合同书》，系双方协商自愿订立，合同签订后，**明确告知**无法继续履行合同内容，故**要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，予以确认。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故对**要求返还30万元承包费用的诉讼请求，予以支持。关于**要求支付资金占用期间的利息及补偿金，根据**与**在合同中明确约定，该补偿金的约定实质上应为违约金性质，对其要求支付补偿金9000元的诉讼请求，予以支持。**没有证据证明合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，故其要求给付利息的诉讼请求，不予支持。**受金华公司委派，就其职权范围内的事项，实施的民事法律行为，对金华公司发生效力。**以自己的名义与**签订合同的行为是职务行为，故**要求**承担返还承包费用的诉讼请求，于法无据，不予支持，其要求金华公司承担返还承包费用及支付补偿金的诉讼请求，予以支持。金华公司经合法传唤，未答辩也未提交证据，视为放弃抗辩权利。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项、第九十七条、第一百零七条、一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除**与榆林市金华建筑工程有限公司所签定的《项目分包责任合同书》。二、榆林市金华建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还**承包费300000元及支付违约金9000元。三、驳回**其他诉讼请求。

二审中，**提交了以下证据：第一组，1.**中国农业银行尾号XXXX卡号交易明细；2.**和**的微信聊天记录截图。拟证明**施工停工，在**指示下，**给向某某打款8万元预付工程款。第二组，1.情况说明（李某某，2017年6月18日）；2.李某某给**转账13万元记录；3.建行电子回单（孙某甲转给李某某的转款凭证8张），拟证明金华公司已经足额支付给李某某工程款，前期还支付了8万元，**将工程卖给李某某，**利用金华公司内部管理混乱恶意诉讼。金华公司质证认为，对银行交易明细真实性无异议，对证明目的有异议。对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，不能证明是**与**之间的聊天记录，公司没有让**代表公司支付**8万元。对第二组证据均有异议。**质证认为，对第一组证据的聊天记录真实性认可。对第二组证据中情况说明真实性不认可。转账记录真实，但他没有将工程转给李某某，李某某做的是另一个标段，13万元是他们之间其他经济往来。对建行电子回单真实性有异议。

本院经审查认为，**提交的李某某的《情况说明》不符合证据形式要件，不予采信。其他证据客观真实，但不能证明与本案讼争的30万元承包费用相关联，故不予采信。

金华公司及**未提交新的证据。

二审经审理查明：**与**2016年12月4日签订《项目分包责任合同书》后，并未按合同约定方式缴纳承包费，而是另行口头协商**缴纳承包费30万元。**于2016年12月9日分两次向**账户转入工程承包费共计30万元。其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1.**收取**30万元承包费用的行为是否是职务行为；2.**是否有权要求返还。

关于焦点1，**收取**30万元承包费用的行为是否是职务行为。双方认可**向**缴纳30万元是为了承揽案涉工程，而案涉工程的中标单位是金华公司，金华公司给**出具的《授权委托书》落款时间虽晚于合同签订时间一天，但**向**转账的时间在《授权委托书》出具时间之后。并且，**提交了金华公司2019年9月2日出具的《证明》，该《证明》载明“2016年8月16日，我公司中标承建陕西移动机房土建及配套项目安康（标段1）建设工程。我公司在与中国移动陕西公司签订项目施工合同后，12月初，我公司委托**前去安康与当地移动公司职工胡某某介绍的**（身份证XXXXXXXXXX********）洽谈工程转包事宜。我公司在收到**转交**预先缴来的中标前期费用款30万元后，知悉已经与**达成税费由其承担、扣收1.5%的管理费的共识，就将该标段全部工程转包给**施工。现该标段工程已经基本建设施工完毕，我公司也支付相应工程款430余万元。”该《证明》系金华公司出具，应属当事人的陈述，是对**收取30万元承包费行为的追认，故应认定**收取30万元的行为属职务行为。

关于焦点2，**是否有权要求返还。**二审提出，**将工程转包给李某某实际施工，并收取20万元管理费，**无权要求返还。**对此不予认可。经向李某某核实，其并未从**处转包工程并缴纳20万元费用，工程是金华公司西安分公司交其施工，并直接向他支付工程款，故**主张**将工程转包并收取20万费用缺乏证据证实，对其意见不予采纳。

综上，金华公司上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。**与**签订的《项目分包责任合同书》，因违法转包，应为无效，无需解除。因合同无效，**主张违约损失，无事实及法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销陕西省旬阳县人民法院作出（2020）陕0928民初4号民事判决；

二、榆林市金华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还**承包费300000元。

三、驳回**其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各6350元，由上诉人榆林市金华建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　佩

审判员　张　燕

审判员　张代亮

二〇二〇年十二月七日

书记员　张　敏