宝鸡高新基础设施建设有限公司、陕西秦万里建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)陕民申3320号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司，住所地陕西省宝鸡市。

法定代表人：贺世红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田茂昌，陕西炎城律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西秦万**建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：闫龙，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宝鸡高新基础设施建设有限公司，住所地陕西省宝鸡市。

法定代表人：牛伟军，该公司总经理。

一审有独立请求权第三人：黄永义，男，汉族，1972年11月10日出生，住陕西省宝鸡市。

一审无独立请求权第三人：宝鸡圣杰商贸有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区联盟楼。

法定代表人：黄永义，该公司执行董事。

再审申请人宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司（以下简称宏星公司）因与被申请人陕西秦万**建筑工程有限公司（以下简称秦万**公司）、宝鸡高新基础设施建设有限公司（以下简称高新公司）及一审有独立请求权第三人黄永义、一审无独立请求权第三人宝鸡圣杰商贸有限公司（以下简称圣杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民终1057号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏星公司申请再审称，我公司与圣杰公司协商确定挂靠秦万**公司承接案涉工程施工，挂靠事宜由圣杰公司负责，该公司黄永义具体联系。对此秦万**公司的说法是黄永义“负责各项协调工作”，我公司负责完成工程施工任务。工程竣工验收后补签的实为工程转包的联营协议时，将先前说好的承包人是我公司和圣杰公司，变为黄永义个人，从而将我公司甩掉，由秦万**公司和黄永义瓜分侵吞应支付给我公司的工程款。省高院再审裁定中认为，我公司的证据证明取得实际施工地位，是否享有收取工程款的实体权利，应通过案件审理认定。这里的审理内容应指我公司是否实际完成了建设工程施工。对此我公司提交了从准备开工至报送竣工资料的成系列的完整的证据，但原审法院却对证明对象和目的作用不予审核认定，而以黄永义与秦万**公司签有联营协议为由认为黄永义是承包人，应为实际施工人。（一）原审判决认定的基本事实，即黄永义是实际施工人，缺乏证据证明。首先，一审法院庭审中，黄永义没有实际施工的证据向法院提交。一审判决书中的“黄永义还补充提交了两组证据”，其实是在第二天庭审结束时，法庭要求秦万**公司和圣杰公司庭后提交收付款的财务资料。后来于11月19日叫我公司去核对，其中圣杰公司提交了实收我公司70万元投资款的相关资料，该证据属于圣杰公司，不能证明黄永义是实际施工人。所谓“两组证据”中的另一组，则是在核对财务资料后，黄永义提出他有证人要作证，但他以及法庭并没有将书面证言给我公司，且因庭审举证早已结束，特别是该证人在第一天庭审时旁听，所以我公司对该证人作证不但提出反对的异议，同时拒绝质证。一审法院在其没有证据的情况下，把秦万**公司提交的证据，说成也是黄永义的，显然是错误的。其次，所谓两被告提交的1-14组证据，其实并非高新公司提交，而是秦万**公司提交，关键是这些证据也不能证明黄永义是实际施工人，相反的证明了我公司才是实际施工人。（二）原判适用法律错误，对“实际施工人”概念的界定错误。1.《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年8月24日发布施行），对实际施工人的定义是：“指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”可见其核心是谁实际完成了建设工程，谁就是实际施工人。但一、二审判决却认为，谁与转包方签合同，谁就是实际施工人，即签约人就是实际施工人，歪曲了最高法院对实际施工人认定的标准。2.视无效合同的签约方为实际施工人，而不顾谁实际完成工程建设之事实，是片面且错误的，与省高院的裁定相悖。一、二审法院以我公司与秦万**公司无合同关系为由，对我公司提交的实际完成工程的全套证据的证明对象和目的视而不见，与省高院裁定要求审理的内容不一致。（三）原审法院法官存在枉法行为。1.在一审中，审判长多次阻止我公司代理人发言，尤其是对于证据的陈述、辩驳与质疑。2.允许两被告公司的代理人同时代理有独立请求权第三人黄永义进行诉讼，就连黄永义的答辩状也是该代理人签名后提交的。但判决书显示该代理人并未为第三人代理，如此在诉讼中一人为对立双方代理诉讼的行为竟未被法官制止纠正。3.准许旁听过本案审理的人员在法庭调查结束后为第三人作证。4.篡改歪曲我公司与圣杰公司签订的《协议书》的起因、目的与作用，进而混淆主体及法律关系。我公司与圣杰公司仲裁一案于2018年8月提出申请，前提是在渭滨区人民法院（2017）陕0302民初3480号之二民事裁定书认为：“原告与宝鸡圣杰商贸有限公司所签《协议书》与本案非同一法律关系。”加之圣杰公司也没有以有独立请求权第三人申请参加诉讼，并且一审裁定书被宝鸡市中院裁定予以维持的情形下，我公司才申请仲裁的。原判在本次诉讼中将在过去特定情形下申请仲裁一事搬出来说事，混淆事实。5.秦万**公司上诉后，法官不给第三人等三方诉讼当事人送达该上诉状，并且将案卷延压了半年多才移送给二审法院。综上所述，原审判决与最高法院关于实际施工人的认定标准不符，认定黄永义为实际施工人缺乏证据证明，适用法律错误。审理中法官知法枉法。故依法申请再审，请省高院依法审理，对原审法院枉法裁判的法官予以追究问责。

本院经审查认为，本案审查的焦点问题是：宏星公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。

本案中，秦万**公司将其承包的案涉工程，以签订《建筑项目联营协议》的形式转包给黄永义，该协议因违反《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定，为无效协议。该协议约定，“甲方（秦万**公司）任命一名名义项目经理，但不参与项目经营和管理。施工期间乙方（黄永义）以甲方项目经理部的名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本项目由乙方全程施工，甲方除监督管理外不干预乙方的正常施工。”原审查明，第三人黄永义雇佣人员负责案涉工程资料的报送、工地管理，同时黄永义支付了劳务人员的费用及材料费用。工程完工后，黄永义向秦万**公司交付了工程并经验收合格。截止2019年11月5日，秦万**公司已收到发包人高新公司付款4800000元，已支付黄永义3592500元。原审法院据此认定黄永义为案涉工程实际施工人，有事实依据，并不违反法律规定。

原审查明，宏星公司与圣杰公司2016年9月6日签订《协议书》，双方之间形成联营的法律关系。签订该份协议书时，案涉工程已由宏星公司及黄永义完成，该份协议书是对宏星公司与黄永义联营合同关系的确认，黄永义的行为由圣杰公司来承担。双方因履行协议产生的争议，宏星公司已依据该协议书约定向宝鸡仲裁委提出申请，请求裁决由圣杰公司向其返还70万投资款及利息，由黄永义承担连带清偿责任。宏星公司履行的是上述联营协议，而非施工合同。故宏星公司主张其为实际施工人，依据不足，原审法院不予支持，并无错误。宏星公司与圣杰公司、黄永义之间的争议，应根据协议约定进行清算解决。

宏星公司称原审法院存在种种枉法裁判情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条规定，“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”宏星公司并未提交符合上述司法解释规定的依据，其该项再审申请理由不能成立。

综上，宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宝鸡宏星展瑞科技发展有限公司的再审申请。

审 判 长　赵　 建　 民

审 判 员　   张奋霆

审 判 员　   张叡婕

二〇二一年十一月二日

法官助理　   杨亚洲

书 记 员　   谢 云

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