**与陕西宏基源建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕04民终201号

上诉人（原审被告）陕西宏基源建设有限公司（以下简称宏基源公司），住所地，陕西省西安市碑林区文艺北路5号敬业大厦11302-11307室。

法定代表人徐勇，该公司经理。

委托代理人田亚鸿，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，农民。

委托代理人徐长年，男，汉族，1958年12月7日生，农民

上诉人宏基源公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省彬县人民法院民事判决书（2014）彬民初字第01231号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人宏基源公司的委托代理人田亚鸿、被上诉人**及委托代理人徐长年到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明以下事实：2012年7月份，被告公司承建了由彬县城建局发包的彬县滨河大道东沟桥工程，随后原告**以个人名义与被告以口头协议的方式承包了该大桥工程的土方工程，双方约定土方22元／立方米、二灰砾38元／立方米，原告**无土方工程资质。2012年9月10日，由被告项目部人员杨涛签字确认了土方高度，2012年10月原告完成了其分包的工程。2013年3月份，被告派工人对地砖下降进行补修时，遭到原告阻拦并要求被告确认其施工量并支付工程款。后经协调，双方对东沟桥工程量进行了结算，工程款共计590172元，仍下欠原告工程款4400000未付，结算单上有被告方面人员杨涛、陈焦生签字，并加盖有”陕西宏基源建设有限公司项目部”印章。另查明，彬县滨河大道东沟桥工程原设计土方施工量为1万多立方米，因原告施工报结量为22014立方米，故双方在结算期间原告同意就工程实际施工情况向审计局进行解释。本案受理后，被告于2014年11月16日提出土方施工工程量鉴定申请书，经2015年6月24日咸阳市中级人民法院（2015）鉴退字第10号退案通知书答复，该案依据现有材料无法鉴定。该工程现已实际使用。

原审认为，被告将其承建的彬县滨河大道东沟桥工程中的土方工程分包给原告施工，双方虽系施工合同并实际履行，但因原告并不具备相应工程资质，故双方合同虚为无效合同。根据查明事实，原告已完成施工任务并且被告对原告出具结算单对原告施工量进行了结算，且该工程已实际使用，被告应积极履行向原告支付工程款的义务，故对于原告要求被告支付工程款的主张，应予支持。对于拖欠工程金额，以原告向被告出具的结算单载明的数额予以认定。被告辩称该结算单系受胁迫所签、结算单上被告项目部盖章不具有法律效力的抗辩理由，证据不足且与查明事实不符，不予采信。对于被告以杨涛、陈焦生不是被告单位工作人员及未授权为由主张结算单上二人签名不代表被告公司的抗辩理由，因无证据佐证，不予支持。对于被告让原告向审计部门解释实际施工变更情况的主张，因原、被告之间存在合同关系，原告与被告之间约定的协助事宜并不影响原、被告之间工程款的正常支付，故被告应当按约定向原告支付相应的工程款，对于原告主张的下欠工程价款按440000元予以认定支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告陕西宏基源建设有限公司于判决生效后二十日内给付原告**下欠工程款440000元。

上诉人请求撤销原判，依法改判或发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审认定事实不清。被上诉人一审提交的《东沟桥工程量结算》虚增工程量，且结算单无我方授权人员的签字，不能作为认定工程量的依据。该结算单上的所盖的项目部印章系上诉人被胁迫所盖，不应对上诉人产生法律效力。同时被上诉人书面承诺有义务去审计局解释相关争议问题，表明工程量并未确定。2、本案所涉工程的付款条件并未成就。目前彬县政府的审计并未结束，结算也并未完成，双方均同意工程量以审计结果为准，目前付款条件尚不具备。

被上诉人**答辩认为原审事实清楚，判处正确，结算单上的签字人员是上诉人的工作人员，此外加盖了项目部的印章。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中，各方均未提交新证据。

二审庭审中，上诉人当庭陈述，上诉人在与彬县城建局之间的工程结算审计中，对于本案所涉的土方工程部分也是按照两万多方的量进行上报的，但到目前为止，结果还没有出来。

二审查明的事实和一审相同。

本院认为：根据查明的事实，上诉人宏基源公司与被上诉人**之间存在建设工程分包合同关系，双方之间并未形成书面合同，同时被上诉人也无施工资质，故双方之间的建设工程分包合同无效。本案的工程已经施工完毕并投入使用，被上诉人**作为实际施工人有权就其施工部分的工程款请求上诉人支付。上诉人虽对土方工程结算单上的签字人员有异议，但其在该结算单上加盖其项目部印章的行为应该视为对工程量的确认。根据工程量计算出的工程款扣除已支付款项，剩余44万元数额正确。

上诉人提出受被上诉人胁迫签字一节，并无证据支持，其也未在法律规定的期间内提起撤销之诉，故此节理由不予支持。由于双方口头协商，对于付款条件并未达成一致，上诉人提出应该等到其和彬县城建局的结算付款完毕后再付款的主张没有依据，现上诉人已经自认其在和彬县城建局的统计结算中是按照两万多方的土方量上报的，并未按照规划的一万多方的土方量上报，故其应该按照结算单22014的方量为准向被上诉人先行付款。如最终审计后的土方量小于被上诉人请求的土方量，上诉人可再行主张权利。

综上，原审事实基本清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7900元由上诉人宏基源公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　张丽艳

审判员　　王　磊

二〇一六年三月二十一日

书记员　　蒋　楠