延安华成建筑工程有限公司与延安市建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）陕06民终87号

上诉人延安华成建筑工程有限公司与被上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司、延安市建筑安装工程有限责任公司第三十七工程处建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院（2020）陕0626民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

华成公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销吴起县人民法院（2020）陕0626民初1048号民事判决书并依法改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求。2、本案一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定双方之间形成建设工程施工合同法律关系事实清楚，但将税金94.86万元不计入工程款数额不当且裁判适用法律错误，二审法院应当依法予以纠正。具体理由如下：一、经过招标程序的项目，应当按照中标合同的约定履行各自义务。1、事实依据：本案属于经过招标的项目，而且系依法必招项目，事实上也完成了招标，双方之间签订的合同是经过按照招标程序签订的合同，本案应当按照双方议定的，即2012年10月10日签订的《吴起县天一大厦工程施工合同》第三条第三款的规定支付工程款。原审依据裁判的合同系在签订中标合同之后达成的协议，该协议变更了中标合同工程价款支付的实质性条款，依法不应将其作为定案依据，应当严格按照中标合同履行。2、法律依据：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。二、抗辩权的基础为主权利义务之间的抗辩，原审适用法律明显错误。1、法律依据：（1）《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。由此规定可见，建设工程施工合同双方的主要权利义务为承包人进行工程建设，发包人支付价款。（2）《合同法》第六十七条规定的抗辩权，是合同主权利义务的对抗。2、事实依据：上诉人已经按照合同的约定履行了施工义务，并且在2015年7月份上诉人就实际使用，2015年9月22日上诉人就派驻物业公司进行物业管理，上诉人以实际占用使用的行为就认可了天一大厦竣工，由此可见作为承包人的华成公司关于建设施工合同的主义务已经履行完毕，故其应当承担付款责任。原审依据法律规定专属于被上诉人的义务来不予支持上诉人的主张，明显错误。三、附生效条件的合同，其所附条件必须合法，不符合法律规定的所附条件约定属于无效约定，本案中建设工程的验收义务法律法规明确规定在于被上诉人，义务转嫁约定属于无效约定，原审据此无效约定判案明显错误。1、法律依据。（1）《合同法》第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。（2）《建设工程质量管理条例》第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。2、事实依据。原审据以裁判的2015年5月24日和2018年2月4日形成的协议的付款条件均为“竣工验收报告及其他分项工程验收报告”。四、建筑税94.86万元该款项应当由被上诉人承担，在双方签订的招标协议书上约定不含税，根据法律规定，变更实质性条款的人民法院不应支持。

建安公司辩称：一、原一审判决事实认定清楚，法律适用准确，应予维持。且本案已经超过诉讼时效，依法应驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人并非合同的向对方，也未授权被上诉人与上诉人签订相关协议，上诉人请求答辩人对未付工程款承担连带责任无事实和法律依据。三、上诉人作为先履行方未履行相应义务，答辩人作为履行义务人有权拒绝履行。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的请求。 建安公司三十七处辩称：一、工程款未达到支付条件，依据约定，原告作为先履行一方未履行向答辩人提交竣工验收报告和其他分项工程专项验收报告的义务，答辩人作为后履行义务人有权拒绝履行支付工程款的义务。依据2015年5月24日双方签订的会议纪要、2016年1月24日原告出具的保证书与2018年2月4日双方签订的竣工协议第七条：天一大厦工程竣工协议执行及支付工程和质保金返还情况明确约定，原告将竣工验收报告及其他分项工程分项验收报告纸质版交于被告之日起10日答辩人支付剩余工程款的20%即590376.2元（不含保修金）；一个月内支付剩余工程款的30%即885564.3元（不含保修金）；10个月内支付完剩余工程款（不含保修金）1475940.5元，并且支付保证金中的120万元，剩余质保金30万元1年内支付完。按照协议约定被告剩余工程款的前提是原告向答辩人提交了进攻验收报告和其他分项工程专项验收报告后才予以分批分段支付原告工程款。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其享有的履行要求。”故原告作为先履行义务人，在未履行相应义务时，答辩人有权拒绝履行其支付剩余工程款的请求。二、利息属于应付工程款的法定孳息，原告主张利息的请求，因工程并未竣工结算了，剩余工程款未达到支付的条件，依法不应得到支付。请求驳回上诉维持原判。

华成公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即向原告支付剩余工程款6400481元及逾期付款利息4407734元（其中4462481元工程款的利息自2015年8月1日起按月利率2％计算，其中150万元质保金的利息自2017年8月1日起按照月利率2％计算，上述均暂计至起诉之日，实际由被告按照月利率2％承担至实际付款之日止）以上暂计10808215元。2.本案诉讼费、保全费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月10日，原告延安华成建筑工程有限公司通过招投标方式取得了由被告延安市建筑安装工程有限公司承建的吴起县天一大厦工程。原告成立了延安华成建筑有限公司第二项目部，被告延安市建筑安装工程公司成立了延安市建筑安装工程公司第三十七工程处。2012年5月15日双方签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：……付款方式为乙方完成到第五层顶板，甲方付乙方完成工程量的50%，第六层开始每月按进度付乙方已完成工程量的70%，其余工程款待工程竣工验收合格后付总工程量的95%，剩余5％做为质保金，待工程竣工验收合格质保期满后付清。2015年5月24日，原、被告就天一大厦工程量、争议项目、工程进度、须履行责任准则进行会议议定。同时，双方就工程款的支付约定如下：天一大厦完工，乙方（原告延安华成建筑工程有限公司）申请相关部门验收，办理所有书面报告并递交甲方（被告延安市建筑安装工程有限公司），在所有房屋交付业主正常使用后一个月内，甲方须将剩余工程款全部支付乙方。如前提条件全部达到后，甲方未能支付乙方约定内剩余工程款，甲方应将剩余工程款按照月息2分给乙方计价。2018年2月4日，原、被告签订《吴起县天一大厦工程竣工协议书》，对天一大厦工程竣工工程量进行了确认，双方合同总造价为59271960元，截止2017年10月30日已支付53635559元，扣除延安华成建筑有限公司未做工程款和工程质量保证金3122520元，延安市建筑安装工程公司第三十七工程处需支付乙方工程款2513881元及约定由延安市建筑安装工程公司第三十七工程处支出的438000元，共计2951881元。同时就该工程竣工协议执行及支付工程款和质保金返还情况进行再次约定：“乙方（原告延安华成建筑有限公司第二项目部）将竣工验收报告及其他分项工程专项验收报告纸质版资料递交甲方（被告延安市建筑安装工程有限责任公司第三十七项目部）之日起计算（1）半月内甲方支付乙方剩余工程款的20%；（2）一月内甲方支付乙方剩余工程款的30%；（3）十个月内支付完剩余工程款（不含保修金），并且支付保修金中的120万元，剩余30万元质量保修金1年内付完。该协议在乙方按照甲方要求将竣工验收报告及其他分项工程专项验收报告纸质版资料递交甲方之日起生效”。另查明，原告延安华成建筑有限公司第二项目部未将竣工验收报告及其他分项工程专项验收报告纸质版资料递交被告，涉案工程未经过竣工验收。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。原告延安华成建筑工程有限公司与被告延安市建筑安装工程有限责任公司、延安市建筑安装工程公司第三十七工程处签订的建设施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故该合同真实、有效。双方在建设施工合同签订后，于2015年5月24日，原、被告双方就工程量、争议项目、工程进度、须履行责任准则进行议定，并就工程款的支付约定由原告延安华成建筑工程有限公司工程完工后申请相关部门验收，办理所有书面报告并递交被告延安市建筑安装工程有限公司，在所有房屋交付业主正常使用后一个月内，被告延安市建筑安装工程有限公司须将剩余工程款全部支付原告延安华成建筑工程有限公司，如前提条件全部达到后，甲方未能支付乙方约定的剩余工程款，甲方应将剩余工程款按照月息2分给乙方计价；2018年2月4日，原、被告双方通过竣工协议确定剩余工程款金额为2951881元，就天一大厦工程竣工协议执行及支付工程款和质保金返还情况再次作出约定，并确定该协议在原告延安华成建筑工程有限公司按照被告延安市建筑安装工程有限公司要求将竣工验收报告及其他分项工程专项验收报告纸质版资料递交被告延安市建筑安装工程有限公司之日起生效。本院认为，原、被告在建设施工合同签订后，又两次在自愿、平等的基础上议定相关付款事项等事宜，其约定系当事人意思自治表示，对双方具有约束力，其均应当按照约定享受权利和承担义务。本案原告延安华成建筑有限公司至今未履行递交被告延安市建筑安装工程有限责任公司约定的相关资料，按照双方约定，付款条件并未成就，被告有权按照约定拒付剩余工程款，故本院对被告的抗辩理由予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告延安华成建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费86649元，由原告延安华成建筑工程有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，双方当事人对工程款的支付达成一致，约定由华成公司工程完工后申请相关部门验收，办理所有书面报告并递交建筑安装公司，在所有房屋交付业主正常使用后一个月内，建筑安装公司将剩余工程款全部支付，如前提条件全部达到后，甲方未能支付乙方约定的剩余工程款，甲方应将剩余工程款按照月息2分给乙方计价；2018年2月4日，双方当事人通过竣工协议确定剩余工程款金额为2951881元，就天一大厦工程竣工协议执行及支付工程款和质保金返还情况再次作出约定，并确定该协议在华成公司按照建筑安装公司要求将竣工验收报告及其他分项工程专项验收报告纸质版资料递交建筑安装公司之日起生效。该约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方应依约履行。依照该约定，华成公司履行递交资料义务在先，二被上诉人履行付款义务在后。现华成公司未履行其约定义务，故原审支持二被上诉人主张的顺序履行抗辩权，符合法律规定。 综上所述，华成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86650元，由上诉人延安华成建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。     审  判  长    程 晓 元 审  判  员    贺    洁 审  判  员    贾 玉 玉  

法官助理   但   勇 书　记　员　    南 慧 玲