某某,汉中市第三建筑工程公司与汉中市第三建筑工程公司城固分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕07民终144号

上诉人（原审原告）：任宏强，男，生于1969年10月9日，汉族，住陕西省城固县。

委托诉讼代理人：唐永洪，城固县龙头法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：汉中市第三建筑工程公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXX893B。

法定代表人：刘顺林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘超，陕西时代潮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汉中市第三建筑工程公司城固分公司。住所地：陕西省汉中市城固县东侧。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX75XF。

负责人：李跃忠，系该分公司负责人。

委托诉讼代理人：刘超，陕西时代潮律师事务所律师。

上诉人任宏强因与上诉人汉中市第三建筑工程公司（以下简称“三建司”）、被上诉人汉中市第三建筑工程公司城固分公司（以下简称“三建司城固分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2021）陕0722民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任宏强及其委托诉讼代理人唐永洪，上诉人三建司、被上诉人三建司城固分公司的共同委托诉讼代理人刘超均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

任宏强上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判由三建司和三建司城固分公司共同支付任宏强7#、10#楼顶层坡屋面施工劳务费199244.80元，本案上诉费用由三建司和三建司城固分公司共同承担。事实和理由：一审法院对7#、10#楼顶层坡屋面施工费不予支持错误。该两栋楼的楼顶坡屋面不在双方签订的《工程劳务分包合同》约定的施工面积8717平方米之内。上诉人施工的两栋楼采用砖混结构，每层使用的是水泥预制楼板，并非一次性现浇墙体，所以六楼顶层也是水泥预制楼板，上诉人无法从六楼修楼梯到六层以上的地方，由六楼到达顶层，留有观察井口，安装了铁质爬梯，坡屋顶施工主要是为了延长顶层楼面使用周期寿命，只要上诉人的施工队进行了坡屋面实际施工，三建司及其分公司就应该支付施工劳务费，一审对此不予支持错误。根据2005年4月15日发布的《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005国家标准，上诉人施工的两栋楼坡屋顶净高均在1.2米以上，应当计算一半建筑工程面积，合计622.64平方米，按照单价320元/平方米计，劳务费应为199244.80元。且该国家标准列举的不应计算面积里面也不包含坡屋顶。针对三建司的上诉，任宏强的答辩意见同上诉意见一致。

三建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回任宏强的诉讼请求，一、二审诉讼费由任宏强承担。事实和理由：1.一审法院两次判决相互矛盾，第一次判决认为任宏强未举证证明，对劳务费不予支持，发回重审后却判令三建司支付劳务费。2.双方签订的《工程劳务分包合同》第5条约定“承包方必须按发包方及现场监理的质量检查，施工中经检查出有不符合要求的，乙方（任宏强）应自觉进行返工直至合格，由此而造成的经济损失由乙方承担。施工中应做到材料的节约，若发现有故意浪费材料的行为，甲方（三建司城固分公司）按实际计算加倍进行处罚。”案涉270921.89元劳务费含涂料费、保险费、资料费、材料超用款均是任宏强应当履行合同的约定义务，应当由其承担。在华鼎公司审核认证结论中，明确了6934.40元是任宏强7#楼施工时未完成工程量扣款；10043.15元是10#楼未完成工程量扣款，110468.30元是华鼎公司审核出来任宏强材料超用款；双方合同约定的施工范围是全部工程，故涂料等装饰装修工程也包含在内，任宏强未施工，应当扣除涂料款107562元；保险费属于项目发包和承包内容，属于工程安全施工中分摊费用，故14121.54元保险费应由任宏强承担；保存完善资料是任宏强作为承包人的义务，在履行合同中对此未提出异议，应当由其承担资料费21792.50。综上，一审法院对扣款不予支持错误。针对任宏强的上诉，答辩称任宏强所称的坡屋顶施工项目属于其总体承包合同约定面积的组成部分，承包合同约定的是建筑施工总面积，包括屋顶面积，任宏强将屋顶面积单独计算错误。案涉工程履行时间是2011年8月20日，不适用2013版和2019版建筑工程建筑面积计算规范，根据查明情况，坡屋顶无楼梯或通道可以进入，属于封闭空间，无法供人们生活活动或者远眺，不应计算面积。

三建司城固分公司同意三建司的上诉意见以及答辩意见。

任宏强向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告劳务费458579元；2.判令二被告返还原告代缴税款24171.9元；3.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2011年8月20日，被告三建司城固分公司将其承建的城固县XX花园（二期）小区中园7#、10#楼工程的劳务分包给原告任宏强，当天三建司城固分公司（甲方）与原告任宏强（乙方）签订了《工程劳务分包合同》，合同约定分包形式为包工不包料，承包单价为260元/㎡、进度奖10元/㎡，分八期支付劳务费的95%，最后一期为竣工交付使用后一个月，剩余5%为保修金，执行保修条款，门窗工程、铁艺和阳台、楼梯栏杆制作和安装为甩项部分，工程施工过程中产生的水电费用及主体施工材料检验、实验费用均由被告承担，在施工中发生的安全事故均由原告自理。合同签订后，原告随即组织进场施工，该工程于2017年5月竣工并交付使用。2017年6月6日，被告三建司城固分公司项目负责人许某某与原告任宏强签订《XX花园二期劳务分包合同补充协议》，就补偿标准进行调整，约定7#、10#执行30元。2019年1月20日，被告三建司城固分公司作出《XX花园二期工程费用决算书》，其中的《XX花园二期中园7#、10#工程费用结算清单》载明合同总面积8717㎡、合同单价砖混320/㎡、合同总价2789440元、决算不含税总价2789440元、累计借支款2538405元、保修金83683.2元、应扣款项270921.89元、决算应付款-103570.09元；《中园7#、10#应扣项目》载明7#审计决算扣减6934.4元、10#审计决算扣减10043.15元、7#及10#材料超用应扣款110468.3元、涂料107562元、保险费14121.54元、资料费21792.5元，合计270921.89元。双方对上述决算未达成一致意见。

一审另查明，施工过程中，原告向被告三建司城固分公司借支款项共计2538405元，原告代被告垫付税款共计24171.9元。

一审法院认为，原告任宏强与被告三建司城固分公司签订的《工程劳务分包合同》及《XX花园二期劳务分包合同补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告履行了提供劳务的合同义务，案涉工程也已交付使用，被告三建司城固分公司理应按合同约定支付劳务费用。本案中，原、被告对合同总面积持不同意见，被告在原审中主张按照其作出的《XX花园二期中园7#、10#工程费用结算清单》计算面积即8717㎡，但在本次审理中却主张按照陕西华鼎工程咨询集团有限公司作出的核算单计算面积即8323.48㎡。经审查，陕西华鼎工程咨询集团有限公司审核的作出时间为2019年5月，本案原审的立案时间为2020年1月，也就是说在原审中，被告三建司城固分公司已取得审核结果，但并未依此审核结果进行主张，现被告在无合理解释、也无证据推翻原审主张的情况下，要求按照该审核结果计算合同总面积，于法无据，不予支持。《XX花园二期中园7#、10#工程费用结算清单》虽由被告三建司城固分公司自行作出，但原告对其载明的合同单价、合同总面积均予以认可，故一审法院对合同总面积8717㎡、合同总价2789440元予以确认。除此之外，原告还主张7#、10#楼顶层施工面积为622.64㎡、顶层施工劳务费199244元，其依据的是《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013版国家标准第3.0.3关于形成建筑空间坡屋顶的规定，以及《GB/T50353-2019建筑面积计算规则》中第2.0.17关于眺望间的规定。经实地查看，案涉7#、10#系六层多层住宅，六楼系顶楼，六楼之上形成的坡屋顶仅留有一洞口，并无楼梯或通道可以进入，属于封闭空间，无法供人们生活、活动或远眺，不属于上述两规定中的形成建筑空间的坡屋顶和眺望间，故对原告该主张不予支持。同时，原告还主张处理10#楼老井增加人工劳务费8300元，但未提交任何证据，一审法院不予支持。关于工程质量保证金的返还，因《工程劳务分包合同》及《XX花园二期劳务分包合同补充协议》对返还期限未作约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条的规定，应当自建设工程竣工验收之日起满二年予以返还，一审庭审中已查明涉案工程已于2017年5月竣工并交付使用，故质量保证金应予返还，不得扣除。

关于被告三建司城固分公司主张扣减劳务费的问题，其单方作出的《中园7#、10#应扣项目》显示，扣减项目共六项，扣减金额共计270921.89元。其中，7#及10#审计决算扣减共计16977.55元，被告三建司城固分公司称扣减的是土方开挖和坡屋面保温层，但双方签订的《工程劳务分包合同》载明的分包范围为轻工、人工和安全，并无土方开挖和坡屋面保温层，被告对此也未提交任何证据支持，故对该部分扣减不予认定。7#及10#材料超用扣减110468.3元，但被告三建司城固分公司并未提交原告领取材料的相关凭证，无法证明原告是否存在超用材料的行为，故对该部分扣减不予认定。涂料扣减107562元，但经一审庭审查明，7#及10#的涂料粉刷工程由被告三建司城固分公司分包给案外人饶丽施工，相应人工费也由饶丽实际领取，故对该部分扣减不予认定。保险费扣减14121.54元，但被告三建司城固分公司提交的第一份缴税凭证显示的是XX花园二期工程250000元，第二份交税凭证显示的是价格调节基金，第三份缴税凭证显示的是各项税款，以上均未载明系案涉7#、10#的工伤保险费用，故对该部分扣减不予认定。资料费扣减21792.5元，经询问，被告三建司城固分公司称所涉资料系施工及竣工过程中资料的编撰，因双方在合同中对此费用无明确约定，按照交易习惯，资料编撰费用应当由发包方即被告三建司城固分公司自行负担，故对该部分扣减不予认定。

综上，案涉XX花园二期中园7#、10#合同总面积为8717㎡，合同总价款为2789440元，减去原告借支款2538405元，被告三建司城固分公司还应当向原告支付251035元，并向原告返还垫付税款24171.9元。因分公司不具有独立的法人资格，被告三建司应当对上述债务承担共同清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由被告汉中市第三建筑工程公司及被告汉中市第三建筑工程公司三建司城固分公司共同于判决生效后15日内支付原告任宏强劳务费251035元及垫付的税费24171.9元，共计275206.9元；二、驳回原告任宏强其他诉讼请求。案件受理费8541元，由原告任宏强负担3672元，由被告汉中市第三建筑工程公司及被告汉中市第三建筑工程公司三建司城固分公司共同负担4869元。

二审审理期间，上诉人三建司为证实其上诉请求，提交证据为：1.2015年9月7日出具的《承诺书》，拟证明任宏强承诺无条件竣工交付后不再索要施工费用；2.2017年7月13日三建司XX花园二期项目部《关于任宏强与XX花园项目部的管理关系财务汇报材料》，拟证明双方确认施工面积为8717平方米，再未变更增加施工面积，合同单价为270元/平方米，再未变更增加合同单价，决算时发包方要扣回涂料等款项，涉及涂料等费用应由任宏强承担。经质证，任宏强对证据1的真实性无异议，证明目的不认可，认为三建司所称《承诺书》所载内容“同时任宏强承诺后期工程无条件竣工交付，再不另行索要施工费用”并非任宏强书写，《承诺书》内容均为三建司项目负责人许某某书写，任宏强在左下方书写内容为“①后期服从管理及时服从项目部下达的交工任务及时间。②保证工人工资到位，无一个再去上级部门闹事。”任宏强并未明确表示放弃索要施工劳务费用的权利；对证据2真实性和证明目的均不予认可，认为该汇报材料是三建司向城固县房管局的，没有加盖公司印章，也看不出来形成时间，而且任宏强也未签字确认。三建司城固分公司认可三建司提交的证据。经审核，本院对证据1真实性予以认定，但《承诺书》所载内容系三建司项目负责人许某某书写，从任宏强签字内容，不能认定其放弃继续索要施工费用，故对其证明目的不予认定；证据2未加盖公司印章，亦不能证实其形成时间是2017年7月13日，且系三建司单方出具，不能证明任宏强认可其载明内容，故本院对该证据不予采信。上诉人任宏强、被上诉人三建司城固分公司未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、一审法院对三建司及三建司城固分公司主张扣减劳务费用的意见不予采纳，判令其向任宏强支付劳务费及垫付税费合计275206.90元是否正确；二、案涉工程坡屋面是否应另行计算施工面积并支付劳务费。

针对第一个争议焦点。双方签订的《工程劳务分包合同》约定的承包方式为包工不包料，即三建司城固分公司提供材料到场后任宏强按照施工图纸进行施工。施工费用结算方式为按照实际竣工建筑面积计算总价。上诉人三建司主张应扣除涂料等相关费用，其提交的证据为自行编制的《XX花园二期工程费用决算书》，该决算书并未由任宏强签字确认。陕西华鼎工程咨询集团有限公司出具的《城固县XX花园小区二期廉租住房项目结算审核汇报书》系审计部门对整个工程的结算审查，在任宏强与三建司城固分公司签订的《工程劳务分包合同》以及《XX花园二期劳务分包合同补充协议》中均未约定双方对劳务费的结算依据审计部门委托审核结果进行结算，故该审核汇报书的效力并不及于任宏强。在任宏强提起本案诉讼后，历次审理中，三建司及三建司城固分公司均未提交充分证据证实其扣款的正当性和合理性。故一审法院对上诉人三建司要求将其自行编制的《XX花园二期工程费用决算书》中所列的应扣款项从案涉工程应付施工劳务费中予以扣减的意见不予支持正确。上诉人三建司上诉称应当扣减劳务费的上诉请求无事实依据，本院不予支持。

针对第二个争议焦点。案涉《工程劳务分包合同》签订时间虽然在2011年8月20日，但2017年5月工程才竣工交付使用。因诸多原因导致工期延误，任宏强与三建司城固分公司就劳务费用计算标准进行磋商，并于2017年8月6日签订了《XX花园二期劳务分包合同补充协议》，对劳务费标准进行了调整。故本案就建筑面积的计算应当适用2013年版《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013进行计算。该规范第3.0.3条规定：形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积。同时，该规范第2.0.5条对建筑空间进行了名词解释，即以建筑界面限定的、供人们生活和活动的场所。案涉工程的坡屋面为不上人屋面，不属于该规范所规定的建筑空间范畴，上诉人任宏强以该规范主张坡屋面应计算1/2面积无事实依据，一审法院对此不予支持正确。

综上，上诉人任宏强、上诉人三建司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8416元，由上诉人任宏强负担3547元，由上诉人汉中市第三建筑工程公司负担4869元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈耀斌

审判员李小艳

审判员李晓

二〇二二年四月八日

法官助理金庆

书记员高源