西安盛源空调净化有限公司与陕西同兴建设有限责任公司、汕头市建安装饰工程总公司西安分公司等检验合同纠纷、建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）陕01民终362号

上诉人陕西同兴建设有限责任公司（以下简称:同兴公司）、苏州同盛空调净化设备有限公司（以下简称：苏州同盛公司）、汕头市建安装饰工程总公司西安分公司（以下简称：汕头建安西安公司）因与被上诉人西安盛源空调净化有限公司（以下简称：盛源公司）、陕西同盛空调净化设备有限公司（以下简称：陕西同盛公司）、陕西省产品质量监督检验研究院（以下简称：省质检院）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同兴公司委托诉讼代理人侯彬彬、上诉人汕头建安西安公司委托诉讼代理人习宏伟、上诉人苏州同盛公司委托诉讼代理人习宏伟、被上诉人盛源公司委托诉讼代理人李林峰、被上诉人陕西同盛公司委托诉讼代理人习宏伟、被上诉人省质检院委托诉讼代理人梁小军、梁瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决程序违法。同兴公司与盛源公司未就实验室净化工程达成决算，同兴公司一审当庭提出对盛源公司实际工程量进行鉴定，但一审法院拒不同意，不仅剥夺了同兴公司的诉讼权利，还放弃了查明案件事实的司法职责；2、一审判决查明事实不清。同兴公司与盛源公司的对账并未最终完成，所签字部分只是对双方没有争议部分的确认，有争议部分，双方各自提供证据主张，同兴公司申请鉴定，正是行使举证权利，一审不同意鉴定申请，又以双方存在争议的对账单作为查明事实的依据有误。

针对同兴公司的上诉，盛源公司辩称，不认可同兴公司的上诉请求。双方已经进行了对账，对账未确认的部分，一审判决并未支持，同兴公司的上诉请求自相矛盾，请求二审法院驳回同兴公司的上诉请求。 针对同兴公司的上诉，汕头建安西安公司、苏州同盛公司、陕西同盛公司辩称，其不清楚同兴公司与盛源公司之间的工程情况，一审组织同兴公司、盛源公司对账，其亦未参与。实际施工中确实存在设计变更，也存在部分工程量的增减，这点从最初报价以及后面的审计结算都可以反映出来。请求法院驳回同兴公司的上诉请求。 针对同兴公司的上诉，省质检院辩称，同兴公司的上诉理由主要针对鉴定，与省质检院没有直接法律关系，省质检院认为一审判决正确，请求驳回同兴公司的上诉请求。 汕头建安西安公司、苏州同盛公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实基本清楚，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十六条第二款错误，侵害了汕头建安西安公司、苏州同盛公司的利益。依据汕头建安西安公司和同兴公司签订的合同和补充协议，双方同意以省质检院最终审计报告作为双方结算依据，且根据下浮比例，只需支付工程款1958129.4元，实际支付215万元，超付近20万元，最高院解释不宜扩大理解，一审判决依据解释第26条裁判本案，明显不符合立法精神，增加了当事人的诉累，让原本一个案件能解决的问题，需要三四个案件才能解决。 针对汕头建安西安公司、苏州同盛公司的上诉，盛源公司辩称，汕头建安西安公司、苏州同盛公司上诉提及的理由，涉及到各转包方，应另行主张，与本案无关。盛源公司认为一审适用司法解释没有问题，请求驳回上诉，维持原判。 针对汕头建安西安公司、苏州同盛公司的上诉，同兴公司辩称，本案工程所涉资金是财政资金，应按照招投标法的规定进行招投标，汕头建安公司与同兴公司之间签订的合同无效，请求二审驳回汕头建安西安公司、苏州同盛公司的上诉。 针对汕头建安西安公司、苏州同盛公司的上诉，省质检院辩称，汕头建安西安公司、苏州同盛公司的上诉请求与省质检院没有直接关系，请求法院驳回其上诉请求。

一审法院认定事实：2011年12月28日苏州同盛公司通过招标投标方式，取得省质检院实验室净化工程。2012年3月23日省质检院（发包人）与苏州同盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明：工程承包范围为质检所实验室净化工程及施工范围设备的采购、安装、调试和操作人员培训并负责质量验收和质量保修。工期为80天，合同价款为3035028.15元。后苏州同盛公司未征得省质检院书面同意，也未告知省质检院的情况下，将工程转包给汕头建安西安公司。2012年4月17日，汕头建安西安公司（甲方）与同兴公司（乙方）签订《安装工程承包合同》，载明：工程名称：陕西省产品质量监督检验所实验室净化工程；工程承包方式：包工、包材料；四、合同价款的结算及支付：以甲方给乙方工程量清单套用2009定额执行现行取费标准，在甲方与业主决算不低于303万元（中标价）的基础上下浮25%。如果甲方与业主决算低于303万元（中标价），则在此基础上下浮20%等。同年4月20日，同兴公司（甲方）与盛源公司（乙方）签订《实验室净化装修工程施工合同》，载明：工程名称，陕西省产品质量监督检验所实验室净化装修工程；工程内容：机电安装及净化装修工程；工程承包范围：甲方提供的设备材料清单及图纸内所有内容，（1）净化装修工程、（2）暖通空调工程、（3）电器工程、（4）各类排水及工艺管道工程；合同总造价158万元；工程款支付方式：工程竣工验收合格后，支付至工程款的90%，工程使用3个月后的第一周内甲方支付乙方5%的工程款，其余5%作为质保金，质保期自竣工验收之日起二年，保修期满后一次付清余款；工程结算：本工程合同价款为固定价款，除设计变更和签证外不做任何调整，变更和签证的结算单价及取费方式依照报价单，报价单中没有的项目双方协商解决，变动部分按照甲方提供的清单量±5%以内不作调整超出此范围按实际增减量进行增减，变更签证按报价与合同额的比例同等优惠等。合同签订后，盛源公司成为省质检院实验室净化工程的实际施工人。 上述合同签订后，省质检院于2012年4月26日向汕头建安西安公司付款200万元。2012年6月21日至同年11月27日汕头建安西安公司分多次向同兴公司支付工程款195万元，2013年8月7日双方又达成协议，支付20万元，汕头建安西安公司共向同兴公司付款215万元。同兴公司支付给盛源公司共计95.8万元。2014年10月21日，陕西智邦工程造价咨询有限公司作出《陕西省产品质量监督检验所实验室净化工程结算审核报告》，载明：该工程此次送检的施工单位原报价3281907.87元，工程最终审定结算金额为2447661.55元。审核增减的主要原因：套用定额子目不合理、未施工项未扣减、工程量计算偏大、重复计算等原因审减834246.32元。 本案原审一审中，经盛源公司与同兴公司对账，双方对合同报价158万元及盛源公司未施工的164893.63元予以确认。对于新增的空调机组系统48792元、走廊电梯墙5969元、增加彩钢板及传递窗22307元、增加通风系统26582元、增加观察窗、彩钢板墙8104元、增加10套配电箱及走廊灯具34647元、增加不锈钢排风系统13000元及空调机房加湿器排水2000元予以确认签字，合计161401元。庭审中，盛源公司与同兴公司对新增工程中有实验室混凝土地面（54600元），彩钢板差价（42000元）有争议无法确认。同兴公司认为大量工程量变更、未做，盛源公司不与其对账，另有207642.3元的工程量盛源公司未做。因工程签证单的变更，其中给排水12170元，有省质检院装修办公室工程变更通知单，盛源公司不认可该签证单，认为与其无关。盛源公司申请对“实验室混凝土地面”、“钢板差价”进行价格评估鉴定，因申请人无法提供彩钢板认质认价单及混凝土地面图纸，被鉴定机构退回。同兴公司申请对省质检院实验室净化装修工程的造价进行鉴定，因无法提供鉴定所需资料，被鉴定机构退回。 又查，盛源公司提供《陕西省产品质量监督检验所迁址公告》显示省质检院于2012年11月1日迁至咸宁××路××陕西质检大厦，盛源公司主张该时间为竣工验收时间。省质检院辩称搬迁时间属实，但搬迁时实验室并未完工，质检院的整体搬迁不能说明实验室达到竣工验收标准。另提供国家认监委2013第5号公告，证明2013年11月27日实验室取得了国家认证。其他被告均认为取得认证时间为竣工验收时间。 再查，2013年9月10日，陕西省机构编制委员会办公室发出陕编办发（2013）153号文件《关于陕西省产品质量监督检验所更名的批复》，将原质检所更名为陕西省产品质量监督检验研究院。

一审法院认为，省质检院与苏州同盛公司所签订的建设工程施工合同是通过招投标双方自愿签订，该合同合法有效。苏州同盛公司在未取得省质检院同意情况下擅自将工程转包给汕头建安西安公司，汕头建安西安公司并未实际履行合同，又将该合同转包给同兴公司，同兴公司又将合同项下的158万元工程分包给盛源公司。上述转包、分包的行为因违反法律强制性规定，均为非法转包和分包行为，所签订的建设工程施工合同均属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 原审中，经盛源公司与同兴公司对账后形成的确认单，是对未施工内容的减扣和对1-12号签证单的认可，系双方真实意思表示。现同兴公司辩称工程量发生变化，不认可该确认单，在未提供新证据的情况下，要求对工程量进行鉴定。针对同兴公司此辩称，一审法院认为，盛源公司与同兴公司关于工程款的约定为附条件的固定价款，达到双方约定的调价条件时，工程款才做调整。且约定条件为通过变更、签证形式，变动部分按照同兴公司提供的清单量±5%以内不作调整，超出此范围按实际增减量进行增减。从双方认可的工程决算确认单中显示，未施工减少的工程量与增加工程量折抵后未达到调价条件。另，因汕头建安西安公司与同兴公司工程款结算的约定，参照业主（省质检院）结算审核报告结论，汕头建安西安公司与同兴公司的结算金额为2447661.55元×80%=1958129.24元。这种参照审计报告结果的结算方式并非盛源公司与同兴公司之约定。此外，审核报告对审核增减的主要原因描述为：套用定额子目不合理、未施工项未扣减、工程量计算偏大、重复计算等原因审减。因同兴公司仅将部分工程分包给了盛源公司，其审核金额、招标金额、报审金额中的差额，不能当然的认为是盛源公司施工的部分产生。再次，依照盛源公司与同兴公司的约定，系通过变更和签证形式作为变动工程量的考量依据，现除了双方认可的1-12号签证单外，同兴公司在未提供其他的变更、签证的情况下，要求参照省质检院单方委托陕西省智邦工程造价咨询有限公司计算审核报告中的审计结论为认定变更工程量之衡量标准，不符合盛源公司与同兴公司的合同约定。故对于同兴公司辩称减少了大量的工程量应予据实结算一节，因盛源公司不认可，且同兴公司对此辩称未提供相关证据证明，一审法院依法不予采纳。对双方在原审中对账形成的确认单载明之金额，即双方认可未施工减少金额为164893.63元，增加的各类工程共计161401元，一审法院依法予以确认。 针对盛源公司主张混凝土地面（54600元），彩钢板差价（42000元），合计96600元的工程量，因无相关证据证明，不予支持。针对同兴公司辩称盛源公司有207642.3元未做工程量一节，其中12170元有省质检院变更通知单的，法院予以确认；其余部分因同兴公司未能提供相关证据证明，法院不予采纳。综上，同兴公司应给付盛源公司工程款为158万（合同价）-958000（已付）+161401（增加）-164893.63（减少）-12170（减少）=606337.37元。 对于盛源公司要求支付利息，因双方合同约定于工程竣工验收合格后付款，但同兴公司一直未按合同履行付款义务。庭审中，原、被告均不能提供工程竣工验收的相关证据，不能认定该工程已经验收，但省质检院已经实际投入使用，应认定该工程已经竣工。从2013年8月8日汕头建安西安公司与同兴公司签订《协议》内容来看，该工程应在2013年8月15日内完工，故竣工时间以2013年8月15日为宜，应从2013年8月16日计算未付工程款利息。同兴公司作为合同相对人，尚未给盛源公司支付工程款，应由同兴公司支付工程款及利息。 省质检院已支付工程款200万元，尚余447661.55元未付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，省质检院在未付的447661.55元工程款范围内承担连带给付责任。另，从汕头建安西安公司与同兴公司工程款结算约定及付款情况，汕头建安西安公司已超付工程款。苏州同盛公司转包后未实际参与施工、结算，陕西同盛公司未参与本案涉及工程的任何环节，故盛源公司主张苏州同盛公司、陕西同盛公司、汕头建安西安公司承担连带责任一节，因无事实和法律依据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，判决：一、陕西省产品质量监督检验研究院与苏州同盛空调净化设备有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效；汕头市建安装饰工程总公司西安分公司与陕西同兴建设有限责任公司签订的《安装工程承包合同》无效；陕西同兴建设有限责任公司与西安盛源空调净化有限公司签订的《实验室净化装修工程施工合同》无效。二、陕西同兴建设有限责任公司于判决生效后十五日内给付西安盛源空调净化有限公司工程款606337.37元及同期银行贷款利息，从2013年8月16日计算至判决确定的给付之日。三、陕西省产品质量监督检验研究院在未付工程款447661.55元的范围内对以上给付承担连带责任。四、驳回西安盛源空调净化有限公司其他诉讼请求。诉讼费11766元，由盛源公司负担1766元，同兴公司负担7000元、省质检负担3000元。 本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题是：1、一审认定的工程总价款是否正确；2、一审判令省质检院在未付工程款447661.55元范围内承担连带责任，依据是否充分。

本院认为，关于工程总价款问题。一审认定盛源公司工程总价款的依据是双方之间对账形成的工程决算金额审核确认单。该确认单上载明的双方审核原合同报价为158万元，原合同内未施工内容金额164893.63元，审核签证单金额161401元，该审核确认单上同兴公司、盛源公司相关人员均签字确认。加上因省质检院出具了总额为12170元的变更通知单，可以证明该部分工程未做，一审法院经核算后，认定盛源公司施工工程总价款为1564337.37元，核减已付款958000元后，欠付606337.37元，并无问题。同兴公司上诉认为一审计算的工程总价款数字有误，其应承担举证责任，由于其并未提交有效证据推翻审核确认单、省质检院的变更通知单，该举证不能的责任，应由同兴公司承担。至于同兴公司上诉提到的一审剥夺其申请鉴定权利的问题，由于本案原一审中，同兴公司已经申请过鉴定，法院也依据其申请进行了委托，但由于其未能提交鉴定资料，导致鉴定不成，不存在一审法院剥夺其申请鉴定权利的问题。由于同兴公司的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求，本院依法不予支持。 关于一审判令省质检院在未付工程款447661.55元范围内承担连带责任依据是否充分的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该司法解释内容看，发包人应对实际施工人承担责任，但承担责任以其欠付工程价款数额为限。从该解释的立法本意来讲，让发包人向实际施工人承担责任突破了合同的相对性原则，其目的是让实际施工人在向转包人或者违法分包人主张权利的同时，也可以向发包人主张权利，使实际施工人的权益多一重保障，而发包人在承担了欠付工程款的责任后，亦可在其与转包人或者违反分包人的结算中予以相应抵扣，其利益亦未受到实质影响，否则就没有必要规定发包人承担责任的限额。本案中，一审认定的省质检院与汕头建安西安公司之间工程款数额为2447661.55元、已付款为200万元、欠付工程款数额为447661.55元均无误，但由于汕头建安公司与同兴公司之间的合同就工程款有下浮的约定，按照该约定，扣减汕头建安西安公司已经向同兴公司支付的工程款后，已经超付，一审本院认为部分也认定汕头建安公司已超付工程款，由于汕头建安公司已超付工程款，如果让省质检院再承担连带责任，必然导致省质检连带支付的工程款无法在同兴公司工程款中扣除，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十六条第二款的立法本意不符，也不利于本案纠纷的化解。故本院认为，因汕头建安公司已经超付同兴公司工程款，省质检院不应再承担欠付工程款范围内的责任，汕头建安公司、苏州同盛公司的上诉请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5358号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5358号民事判决第三项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费11766元（盛源公司已预交）、二审案件受理费19781元（同兴公司预交11766元、苏州同盛公司、汕头建安公司预交8015元），合计31547元，由盛源公司负担5255元、由同兴公司负担26292元。 本判决为终审判决。

审　判　长　　张　熠 审　判　员　　罗振中 代理审判员　　陈　晶

书记员华罗庚