某某、陕西铭泉建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔03民终1078号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1963年1月9日出生，河北省霸州市人，住河北省霸州市。

委托诉讼代理人：李达渊，贵州山一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西铭泉建设工程有限公司（以下简称“铭泉建设公司”），住所地陕西省西安市经开区凤城二路17号海洋大厦12001室。

法定代表人：曹双林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高文君，陕西众邦律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河北华北石油工程建设有限公司（以下简称“华北建设公司”），住所地河北省任丘市东北小征村北。

法定代表人：王宗江，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏立明，系该公司员工。

上诉人**、铭泉建设公司因与原审第三人华北建设公司合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、**是涉案工程的实际施工人，该工程已经竣工验收合格，**依法应当获得相应工程款；二、涉案工程款已经华北建设公司审核确认为6182995元，一审判决认定涉案工程款未经结算错误；三、由于铭泉建设公司在一审已认可收到华北建设公司支付的工程款5686760元，一审未判决铭泉建设公司按约支付给**错误；四、铭泉建设公司负有向**出具领取质量保证金的委托书，一审判决未支持**关于出具委托书的请求错误。

铭泉建设公司上诉请求：一审判决认定事实有误、适用法律不当，应予改判。事实和理由：一、一审判决仅凭铭泉公司向**转款的事实即认定**与铭泉公司之间系挂靠关系证据不足；二、一审判决对铭泉建设公司向鉴定机构预交的鉴定费9680元和向一审法院预交的鉴定费10000元未予处理属漏判，应判决由**负担；三、一审法院当庭驳回铭泉公司关于施工资料的反诉错误。

华北建设公司在二审未作书面答辩。

**向一审法院起诉请求：一、判令铭泉建设公司立即向其支付工程款835500.50元；二、判令铭泉建设公司出具授权**向华北建设公司领取工程质量保证金618299.50元的授权委托书。

一审法院认定事实：2012年1月31日，铭泉建设公司中标中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）第11标段的工程。2012年8月10日，**与铭泉建设公司法定代表人曹双林签订习水11标段协议书，约定案涉工程由**进行生产、经营，按照业主的工期及节点进度组织施工、工程结算，并由**缴纳2%的管理费。2012年8月17日，铭泉建设公司与华北建设公司签订《建设工程分包合同》，华北建设公司将中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）第11标段分包给铭泉建设公司，并在合同中第9.3条约定，铭泉公司委派曹茂林为该项目经理。该合同加盖了铭泉建设公司的印章，委托代理人一栏签名为曹茂林。2013年11月27日，铭泉建设公司与华北建设公司签订补充协议，该协议加盖了铭泉建设公司的合同专用印章，委托代理人一栏签名为曹茂林。嗣后，**遂开始对案涉工程进行施工。2014年7月15日，该工程完工。现已验收投入使用。2015年1月29日，华北建设公司审计部对中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）第11标段工程作出工程竣工结算审计意见书，审定金额为6182995元。2015年3月17日，华北建设公司中贵联络线管道工程项目部向铭泉建设公司作出中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）第11标段相关问题的处理意见函，涉及到**的内容为：“根据现场实际施工人**所述，贵单位与**约定贵公司扣除**结算值的4%作为管理费，再无任何附加条件。扣除4%管理费为24.73198万元，应付**593.56752万元，目前贵公司已支付**460.5535万元。暂扣质保金10%为61.83万元，截止目前应再付给**71.18407万元”。2017年5月2日，铭泉建设公司申请对“工程预（结）算表”、“中贵联络线（渝黔段）管道工程结算表”、“分包工程签证责任授权书”、“工程签证单”上加盖的“陕西铭泉建设工程有限公司”的印章与陕西铭泉建设工程有限公司的备案印章是否一致进行鉴定，经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定：1、标称时间为“2012年8月10日”、甲方为“陕西铭泉建设工程有限公司”、乙方为“**”的《习水11标段协议书》原件上落款部位“陕西铭泉建设工程有限公司”红色印文与供验的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成；2、无标段时间的工程名称为“中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段的”《工程预（结）算表》原件上施工单位（章）处的“陕西铭泉建设工程有限公司”红色印文与供验的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成；3、无年份日期、填写有“8月4日”字迹、对方名称为“陕西铭泉建设工程有限公司”的《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段结算联合会签单》原件上对方名称处的“陕西铭泉建设工程有限公司”红色印文与供验的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。铭泉建设公司对已经支付给**460.5535万元工程款无异议。**提出有部分印章被鉴定出与备案印章不一致的原因，系除铭泉建设公司法定代表人曹双林有印章外，曹茂林处也有一个印章所致。**提供了工程价款结算单及相对应的发票，发票合计金额为618.2995万元。经一审法院询问后，铭泉建设公司提出收到款项为568.676万元。华北建设公司提供的答辩状载明已支付铭泉建设公司600.9987万元，其提供证据时称铭泉建设公司实际没有收到600.9987万元，因为预留了61.82995万元的质保金。华北建设公司向铭泉建设公司实际付款为574.4000万元。

一审法院受理本案后，铭泉建设公司于2016年8月14日提出管辖权异议，一审法院于2016年9月6日作出（2016）黔0330民初3702号民事裁定：驳回铭泉建设公司的管辖权异议申请。铭泉建设公司对此不服，遂向遵义市中级人民法院提起上诉。遵义市中级人民法院于2017年1月25日作出（2017）黔03民辖终2号民事裁定：驳回铭泉建设公司的上诉，维持原裁定。

2017年4月28日，铭泉建设公司向一审法院提起反诉，一审法院以本诉与反诉并非同一标的为由驳回铭泉建设公司的反诉请求，并当庭向其释明可另案主张权利。

一审法院认为：首先，华北建设公司与铭泉建设公司于2012年8月17日签订的《建设工程分包合同》及《补充协议》并不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，予以确认。因在合同中第9.3条约定，铭泉建设公司委派曹茂林为项目经理，且从该合同及协议上委托代理人处签名为曹茂林，可认定案外人曹茂林系铭泉建设公司的委托代理人；其次，根据**与铭泉建设公司签订的习水11标段协议书，**与铭泉建设公司系挂靠关系，**挂靠在该公司名下对涉案工程进行组织施工，实际投入及人员管理；同时，从铭泉建设公司支付给**的工程款460.5535万元，足以证明铭泉建设公司是明知本案涉案工程的实际施工人是**。本案中，**主张的应得工程款是依据结算出的工程款618.2995万元为基准并结合挂靠管理费用来计算，本案中，因**所举的工程预（结）算表上“陕西铭泉建设工程有限公司”经本院鉴定后该印章并非陕西铭泉建设工程有限公司的备案印章，且铭泉建设公司也不予认可；另外该结算表上签名为案外人向克强，各方当事人均未举证证明该人系铭泉建设公司或曹茂林的委托代理人；同时，**所举证据也不足以证明曹茂林对案涉工程进行结算的事宜知情并认可；再者，**向本院提供的工程价款结算单及对应发票合计金额为618.2995万元，与华北建设公司提供的其已支付铭泉建设公司的款项574.4000万元，加上预留的款项61.82995万元合计金额也不相符。故**所举证据不能证明其对案涉工程的结算结果合理合法，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，对其要求铭泉建设公司支付工程款835500.50元的请求不予支持。关于**要求铭泉建设公司出具授权**向华北建设公司领取工程质量保证金618299.50元的授权委托书的问题，因本案案涉工程的结算结果金额并未确定，故对**的该请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费8942元，由**负担。

本院二审查明：华北建设公司在二审陈述，经该公司审核涉案工程的工程款总额为6182995元，该公司已向铭泉建设公司支付90%的工程款及保证金210305元，10%的质量保证金未支付。铭泉建设公司在二审陈述，华北建设公司支付的是四个标段的工程款，11标段的工程款没有单独计算，目前公司财务给出的数据大约是500多万元。**在二审陈述其同意按4%计算管理费。铭泉建设公司在一审陈述，根据具体履行情况，铭泉建设公司与**应该是挂靠关系；对按4%计算管理费无异议；对已支付**的工程款为4605535元无异议。一审法院当庭驳回铭泉建设公司要求**提供施工资料的反诉后，明确告知铭泉公司可另案主张权利，并对此可提起上诉。

本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为：华北建设公司与铭泉建设公司签订的《建设工程分包合同》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，合法有效。虽然**没有提供相关施工资料直接证明实际施工情况，由于**与铭泉建设公司签订的《习水11标段协议书》、铭泉建设公司向**支付工程款的事实、华北建设公司在二审的陈述、铭泉建设公司在一审的陈述足以证明**挂靠铭泉建设公司实际施工涉案工程的事实，故一审判决认定**与铭泉建设公司之间系挂靠关系正确，铭泉建设公司关于一审判决认定**与铭泉建设公司系挂靠关系证据不足的上诉理由不能成立。由于涉案工程系**实际施工建设，且已竣工验收并交付使用，故**有权获取相应工程款。根据华北建设公司出具的《工程竣工结算审计意见书》、《第11标段相关问题的处理意见函》等证据，足以认定涉案工程的工程款已经结算，工程款总额为6182995元。根据**提供的《第11标段相关问题的处理意见函》、《付款审批表》、《收款收据》，以及三方当事人的陈述，应认定华北建设公司已向铭泉建设公司支付工程款5564695.50元（6182995元×90%）。由于**和铭泉建设公司对按工程款的4%计算管理费均无异议，铭泉建设公司应收取管理费222587.82元（5564695.50元×4%），应向**支付工程款5342107.68元（5564695.50元－222587.82元）。由于**和铭泉建设公司对铭泉建设公司已支付**的工程款为4605535元均无异议，铭泉建设公司尚应向**支付工程款736572.68元（5342107.68元－4605535元）。

关于质量保证金的权利主张问题，如果华北建设公司已将质量保证金支付给铭泉建设公司，**可直接向铭泉建设公司主张权利。如果华北建设公司没有将质量保证金支付给铭泉建设公司，**作为挂靠人亦可直接向华北建设公司主张权利。因此，对**关于铭泉建设公司出具委托书的请求不应支持。

对于铭泉建设公司主张其向鉴定机构交纳的鉴定费9680元，由于鉴定意见与本案处理结果没有法律上的利益关系，故该鉴定费应由铭泉建设公司负担。对于铭泉建设公司主张其向一审法院交纳的鉴定费10000元，如果一审法院确实向铭泉建设公司收取鉴定费用10000元，又没有用于鉴定事宜，铭泉建设公司可另行向一审法院申请退还。

一审法院当庭裁定驳回铭泉建设公司要求**提供施工资料的反诉后，明确告知铭泉建设公司可另案主张权利，并可对此提出上诉，由于铭泉公司没有在上诉期内对此提出上诉，其该项请求不属本案审理范围，依法不应审查。

综上所述，一审判决认定事实有误、适用法律不当，应予改判；铭泉建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；**的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销习水县人民法院(2016)黔0330民初3702号民事判决；

二、铭泉建设公司于本判决生效后10日内向**支付工程款736572.68元；

三、驳回**的其他诉讼请求；

四、铭泉建设公司向鉴定机构交纳的鉴定费9680元，由铭泉建设公司负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8942元，二审案件受理费35768元，共计44710元，由**负担4710元，由铭泉建设公司负担40000元。

本判决为终审判决。

审判长　　易大刚

审判员　　周亚琼

审判员　　张海波

二〇一九年五月二十三日

书记员　　汪建霞