李某与陕西铭泉建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

贵州省习水县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黔0330民初3702号

原告：李某，男，汉族，生于1963年1月9日，河北省霸州市人，住河北省霸州市。

委托代理人：李达渊，贵州山一律师事务所律师。

被告：陕西铭泉建设工程有限公司。

法定代表人：曹双林，系该公司执行董事。

统一社会信用代码：91610000783679565B。

地址：陕西省西安市经开区凤城二路17号海洋大厦12001室。

委托代理人：高文君，陕西众邦律师事务所律师。

第三人：河北华北石油工程建设有限公司。

法定代表人：王宗江，系该公司执行董事。

统一社会信用代码：911300007401868246。

地址：河北省任丘市东北小征村北。

委托代理人：魏立明，系该公司员工。

原告李某诉被告陕西铭泉建设工程有限公司（以下简称铭泉建设公司），第三人河北华北石油工程建设有限公司（华北建设公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2017年4月28日公开开庭进行了审理，原告李某委托代理人李达渊、被告铭泉建设公司委托代理人高文君到庭参加了诉讼，第三人华北建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。在审理过程中，被告铭泉建设公司向本院申请对李某提供的工程结算单上的陕西铭泉建设工程有限公司印章与申请人的公司备案印章是否一致进行鉴定，为查明案件事实，本院予以准许。该鉴定结果返回本院后，于2018年11月20日进行了第二次公开开庭审理，原告李某及其委托代理人李达渊、被告铭泉建设公司委托代理人高文君到庭参加了诉讼，第三人河北华北石油工程建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案，本案现已审理终结。

原告的诉讼请求为：1、判令被告立即向原告支付工程款835500.50元；2、判令被告出具授权原告向第三人领取工程质量保证金618299.50元的授权委托书；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：第三人系中贵联络线（渝黔段）管道建设工程的承包人。被告与第三人签订《建设工程分包合同》，约定被告分包中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段。因被告的外协及自身资源原因，在征得第三人同意的情况下，授权原告进行该标段的施工。双方于2012年8月10日签订了《习水11标段协议书》。根据该协议书的约定，原告负责人员、设备的投入，流动资金的投入，按照业主的工期及节点进度要求组织施工，工程阶段等一切事宜。被告收取原告总工程款的2%的管理费，并负责向原告提供授权委托书、外地经营证明、工程项目部用章等后方支持。原告按照被告与第三人签订的分包合同及业主方的要求完成了全部工程量，经第三人审定，第11标段的工程款总额为6182995元。根据分包合同的约定，第三人支付了除质量保证金618299.50元以外的全部工程款给被告，但被告未按《习水11标段协议书》的约定，将除管理费外的工程款支付给原告。经原告核对，扣除管理费123660元后，被告总计应支付原告工程款（含质量保证金）6059335元，但被告累计仅支付了原告4605535元，尚有1453800元未支付。故被告应支付原告工程款835500.50元，并出具授权委托书，由原告在条件成就时直接向第三人领取质量保证金618299.50元。综上，被告拒不按约定向原告支付工程款，不出具原告向第三人领取质量保证金的授权委托书的行为，已构成违约，应当承担相应的违约责任，因协商未果，遂诉至本院。

被告铭泉建设公司辩称：原告诉请无事实及法律依据，因为：1、李某未提供施工项目的施工成本资料，中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段工程的权利义务应由铭泉建设公司与第三人华北建设公司享有及承担，与李某无关；2、我司与第三人签订了上述工程四个标段施工项目（11、12、14、15标段），履行过程中，第三人不按双方签订的《建设工程分包合同》的约定支付工程进度款，该工程虽在2014年竣工，但第三人一直未与我司结算，故李某的主张没有依据；3、原告提供的《习水11标段协议书》，原、被告并未实际履行该协议，管理费双方始终是按4%结算的；4、原告应证明其是本工程“11标段”的实际施工人，即应提供进行施工的资料。综上，原告与第三人相互串通，损害被告的利益，原告的诉请没有证据支持，应驳回原告的诉请。

第三人河北华北石油工程建设有限公司未到庭，但在庭审前向本院递交了一份答辩状，内容为：1、我司与被告铭泉建设公司于2012年8月17日建立合同关系，与原告李某没有合同关系，我司已履行了合同付款义务，没有拖欠任何合同款项，该工程已经施工完毕，我司依据铭泉建设公司上报的工程结算资料进行了最终审计，审定额为6182995元，扣除合同约定的10%的质保金618299.50元，应付工程款5564695.50元，我司已支付了铭泉建设公司6009987元，已履行了合同的义务；2、工程质保金618299.50元，扣除支付被告拖欠农民工工资265987元，剩余352312.50元，并非原告所述的618299.50元；3、我司合同相对方是被告铭泉建设公司，且我司已履行了合同付款义务，没有拖欠任何合同款项，请求驳回原告的起诉。

经审理查明：2012年1月31日，被告铭泉建设公司中标了中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段的工程，2012年8月10日原告李某与被告铭泉建设公司法定代表人曹双林签订了习水11标段协议书，约定案涉工程由李某进行生产、经营活动，按照业主的工期及节点进度组织施工、工程结算，并由李某缴纳2%的管理费。2012年8月17日，被告铭泉建设公司与第三人华北建设公司签订了《建设工程分包合同》，第三人将中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段分包给了被告铭泉建设公司，并在合同中第9.3条约定，被告委派曹茂林为该项目经理。该合同中加盖了被告铭泉建设公司的印章，委托代理人一栏签名为曹茂林，2013年11月27日，被告铭泉建设公司与第三人华北建设公司签订了补充协议，该协议中加盖了被告铭泉建设公司的合同专用印章，委托代理人一栏签名为曹茂林。嗣后，原告遂开始对案涉工程的进行施工，2014年7月15日，该工程完工，现已验收投入使用。2015年1月29日，第三人华北建设公司审计部对中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段工程作出工程竣工结算审计意见书，审定金额为6182995.00元。2015年3月17日，第三人华北建设公司中贵联络线管道工程项目部向被告公司作出中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段相关问题的处理意见函，涉及到李某的内容为：“根据现场实际施工人李某所述，贵单位与李某约定贵公司扣除李某结算值的4%作为管理费，再无任何附加条件。扣除4%管理费为24.73198万元，应付李某593.56752万元，目前贵公司已支付李某460.5535万元。暂扣质保金10%为61.83万元，截止目前应再付给李某71.18407万元。”。嗣后，原告向被告索要工程款未果，遂持上述诉请诉至本院。

在审理过程中，被告铭泉建设公司于2017年5月2日向本院申请对“工程预（结）算表”、“中贵联络线（渝黔段）管道工程结算表”、“分包工程签证责任授权书”、“工程签证单”上加盖的“陕西铭泉建设工程有限公司”的印章与陕西铭泉建设工程有限公司的备案印章是否一致进行鉴定，经本院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、标称时间为“2012年8月10日”、甲方为“陕西铭泉建设工程有限公司”、乙方为“李某”的《习水11标段协议书》原件上落款部位“陕西铭泉建设工程有限公司”红色印文与供验的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成；2、无标段时间的工程名称为“中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段的”《工程预（结）算表》原件上施工单位（章）处的“陕西铭泉建设工程有限公司”红色印文与供验的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成；3、无年份日期、填写有“8月4日”字迹、对方名称为“陕西铭泉建设工程有限公司”的《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）工程第11标段结算联合会签单》原件上对方名称处的“陕西铭泉建设工程有限公司”红色印文与供验的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。

庭审中，被告铭泉建设公司对已经支付给李某460.5535万元工程款无异议。

庭审中，原告提出有部分印章被鉴定出与备案印章不一致的原因，系除了被告铭泉建设公司法定代表人曹双林有印章外，曹茂林处也有一个印章，所以被鉴定出的部分印章中关于“陕西铭泉建设工程有限公司”的印章是属于曹茂林的印章所盖，故与被告公司备案印章不一致。但原告并未申请曹茂林出庭作证，也未能向本院提供曹茂林的联系方法，对此，本院无法确认。

另查明：原告提供了工程价款结算单及相对应的发票，发票合计金额为618.2995万元，被告铭泉建设公司未向本院提供收到第三人的款项数额，经本院询问后，其提出收到的款项为568.676万元，第三人向本院提出其答辩状中载明的已支付被告600.9987万元，但在其向本院提供证据时称被告铭泉建设公司实际没有收到600.9987万元，因为预留了61.82995万元的质保金，在代付了26.5987万元的民工工资后，尚余35.23125万元。根据第三人的该陈述，结合第三人及原告提供的合同付款情况记录表载明，第三人提出的已支付600.9987万元系包含了2015年7月10日第三人代付了26.5987万元的民工工资后的款项，即被告实际的款为574.4000万元。

原告提供的工程预（结）算表上关于“陕西铭泉建设工程有限公司”的印章，经鉴定并非该公司的备案印章，且签名为案外人向克强，该人并非被告铭泉建设公司或曹茂林委托代理人，也非李某委托代理人。

本院受理本案后，被告铭泉建设公司于2016年8月14日向本院提出管辖权异议，经本院审查后于同年9月6日作出（2016）黔0330民初3702号民事裁定书，驳回了被告铭泉建设公司的管辖权异议申请，被告不服，遂向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院于2017年1月25日作出（2017）黔03民辖终2号民事裁定书，驳回了被告铭泉建设公司的上诉，维持了本院作出的裁定。

2017年4月28日，被告铭泉建设公司向本院提出反诉，经本院审查认为本诉与反诉并非同一标的，不符合反诉的情形，遂驳回了被告铭泉建设公司的反诉请求，并当庭向其释明可另案主张权利。

上述事实，有各方当事人的身份证明及当庭陈述、《建筑工程分包合同》、《补充协议》、习水11标段协议书、审计意见书、付款审批表、处理意见函、工程价款结算单及对应发票、工程预（结）算表、付款情况记录表、中标通知书、电话笔录、鉴定意见书、（2016）黔0330民初3702号民事裁定书、（2017）黔03民辖终2号民事裁定书等证据在卷佐证，足以证明。

本院认为：首先，第三人华北建设公司与被告陕西铭泉建设工程有限公司于2012年8月17日签订的《建设工程分包合同》及《补充协议》并不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，本院予以确认，因在合同中第9.3条约定，被告委派曹茂林为该项目经理，且从该合同及协议上委托代理人处签名为曹茂林，可认定案外人曹茂林系被告的委托代理人；其次，根据李某与被告签订的习水11标段协议书，原告李某与被告铭泉建设公司系挂靠关系，李某挂靠在该公司名下对涉案工程进行组织施工，实际投入及人员管理；同时，从被告铭泉建设公司支付给李某的工程款460.5535万元，足以证明被告铭泉建设公司是明知本案涉案工程的实际施工人是原告李某。

本案中，原告主张的应得工程款是依据结算出的工程款618.2995万元为基准并结合挂靠管理费用来计算，本案中，因原告所举的工程预（结）算表上“陕西铭泉建设工程有限公司”经本院鉴定后该印章并非陕西铭泉建设工程有限公司的备案印章，且被告铭泉建设公司也不予认可；另外该结算表上签名为案外人向克强，各方当事人均未举证证明该人系被告铭泉建设公司或曹茂林的委托代理人；同时，原告所举证据也不足以证明曹茂林对案涉工程进行结算的事宜知情并认可；再者，原告向本院提供的工程价款结算单及对应发票合计金额为618.2995万元，与第三人提供的其已支付了被告的款项574.4000万元，加上预留的款项61.82995万元合计金额也不相符。故原告所举证据不能证明其对案涉工程的结算结果合理合法，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告所提供的证据不足以证明其主张的应得工程款的结算依据合理合法，故对其应得工程款的计算方法，本院不予采信，因此对其要求被告支付工程款835500.50元本院不予支持。

关于原告要求被告出具授权原告向第三人领取工程质量保证金618299.50元的授权委托书的问题，因本案案涉工程的结算结果金额并未确定，故对原告的该请求，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告李某的全部诉讼请求。

本案收取案件受理费8942元，由原告李某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。

审判员　吕　利

二〇一八年十一月三十日

书记员　何相芹