临沂市利群房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民再70号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：临沂市利群房地产开发有限公司。住所地：山东省临沂市。

法定代表人：杨贵军，总经理。

委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙光明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***。

委托诉讼代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：山东沂滨建设工程有限公司。住所地：山东省临沂经济开发区。

法定代表人：刘宝文，总经理。

委托诉讼代理人：刘学宝。

申诉人临沂市利群房地产开发有限公司（以下简称利群公司）因与被申诉人***、山东沂滨建设工程有限公司（以下简称沂滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第21号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院作出高检民监〔2017〕81号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）最高法民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员孙加瑞、检察官助理李大扬出庭。申诉人利群公司委托诉讼代理人杜文堂、孙光明，被申诉人***及委托诉讼代理人刘恩华，被申诉人沂滨公司委托诉讼代理人刘学宝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

最高人民检察院抗诉认为，原再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项提出抗诉。理由如下：（一）原再审判决认为在合同无效的情况下，承包人有权选择参照合同约定价款还是据实结算工程款，适用法律确有错误。（二）讼争《建设工程施工合同》为固定价格合同，原再审判决采用山东元真建设项目管理有限公司（以下简称元真公司）出具的《预算编制报告》作为结算依据，认定的基本事实缺乏证据证明。（三）原再审判决认定外墙保温、外挂大理石工程是增项工程，认定的基本事实缺乏证据证明。

利群公司称，对抗诉意见无异议。再审请求为：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。利群公司提出以下申诉理由：（一）原再审判决违反法定程序。1.***的诉讼请求为“利群公司在未付工程款范围内承担连带支付责任”，原审判决利群公司支付***工程款及利息，超出***的诉讼请求，明显错误。2.涉及工程量的主要证据未经庭审质证即作为判决依据。一审未对***提供的《预算编制报告》中的图纸、变更资料和签证资料的真实性、合法性及关联性进行当庭质证，即作为证据采信，明显有误。（二）原再审判决认定案件基本事实是错误的。1.原审判决未经司法鉴定程序即采信***单方作出的《预算编制报告》作为认定案涉工程造价的依据，明显错误。2.原再审判决认定“外墙保温、外挂大理石工程”为增项工程，明显错误。案涉施工图纸明确显示，案涉工程包含外挂大理石、门窗、纱窗及外墙保温等工程。3.原再审判决认定“双方在履行合同过程中实质上变更了工程造价固定价的约定，是以可变更价格履行合同的”，明显错误。4.原再审判决认定***为实际施工人是错误的。本案挂靠关系不能成立，***仅是沂滨公司的驻工地代表。（三）原再审判决适用法律明显错误。1.案涉《建设工程施工合同》无效及挂靠均不能作为突破合同相对性的理由。2.原再审判决认为在合同无效的情况下，承包人有权选择参照合同约定价款还是据实结算工程款，适用法律错误。

***辩称，（一）利群公司提出的关于“原再审判决认为在合同无效的情况下，承包人有权选择参照合同约定价款还是据实结算工程款”这一观点系断章取义，原再审判决并无此观点或论述。（二）案涉工程价款结算采用元真公司出具的《预算编制报告》作为结算依据，是基于合同履行过程中，利群公司进行设计变更、增项和增量的事实。（三）临沂中山工程咨询有限公司出具的《结算报告》与河东区人民法院委托山东同泰建设项目管理有限公司出具的《鉴定报告》金额差距悬殊，是因为两者计算的前提存在差异。利群公司计算得出的案涉工程总造价与市场行情明显不符。

沂滨公司辩称，（一）原再审判决认定沂滨公司与***存在挂靠关系是正确的。（二）沂滨公司未参与案涉建设施工合同的签订及履行，不应承担任何支付款项的责任。（三）请求维持原再审判决，驳回利群公司的再审请求。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设工程施工合同被依法认定为无效后，发包人取得的承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，因无法适用恢复原状的返还原则，故只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同约定的工程价款计价方式是经双方当事人协商确定的，对合同无效但经竣工验收合格的工程，参照合同约定结算工程款，通常能够更好地平衡双方当事人之间的利益关系，便捷、合理地解决纠纷。但根据案件具体情况，通过进行司法鉴定等方式据实结算工程款，亦符合《中华人民共和国合同法》第五十八条折价补偿的规定。就本案而言，是参照合同约定结算工程款，还是据实结算工程款，应由人民法院在综合考量案件具体事实的基础上按照公平原则作出判断。

如果本案采用参照合同约定的方式结算工程款，则应首先查明合同约定的工程内容以及合同约定之外的增项工程，在此基础上重点查明增项工程的工程价款，然后计算全部工程价款。如果本案采用据实结算的方式结算工程款，则应当对实际施工人***完成的全部工程量通过司法鉴定等方式查明其造价。在本案原一审期间，***虽然提交了元真公司作出的《预算编制报告》，但该《预算编制报告》系受***单方委托作出的，亦无证据证明其所依据的资料等已经双方质证确认，故该《预算编制报告》不能作为认定本案工程造价的依据。在山东省高级人民法院再审本案期间，***另提供了临沂中山工程咨询有限公司就案涉工程所作《结算报告》一份，但该《结算报告》亦系受***单方委托作出的，同样不能作为认定本案工程造价的依据。因此，本案无论是参照合同约定进行结算，还是根据***实际施工内容进行据实结算，在双方对工程造价（包括增项工程造价和全部工程造价）存在争议的情况下，都有必要通过司法鉴定等适当方式予以查明。另外，对于双方当事人争议的外墙保温和外挂大理石工程是否为增项工程的问题，原再审判决虽已作出判断，但理据尚欠充分，应进一步查明双方合同约定内容、施工图纸要求、设计变更情况、施工过程中的签证情况等相关事实，慎重作出判断。

综上，本案原审判决认定基本事实不清，应发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第21号民事判决、（2013）鲁民一终字第336号民事判决及山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第142号民事判决；

二、本案发回山东省临沂市中级人民法院重审。

审判长　　张代恩

审判员　　贾劲松

审判员　　王朝辉

二〇二〇年十二月十五日

法官助理马赫宁

书记员牛奕