临沂兰亭实验学校、山东沂滨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终5426号

上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂兰亭实验学校，住所地临沂市兰山区枣园镇俄庄村。

法定代表人：刘长义，校长。

委托诉讼代理人：杜平生，山东上和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东沂滨建设工程有限公司，住所地临沂市经济开发区芝麻墩街道毛屯村。

法定代表人：刘宝文，执行董事。

委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱孔祥，男，1974年6月24日出生，汉族，住临沂市兰山区。

上诉人临沂兰亭实验学校（以下简称兰亭学校）因与被上诉人山东沂滨建设工程有限公司（以下简称沂滨公司）、朱孔祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初14348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兰亭学校上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。一、原审判决认定“原告向本院提交证据不足以证实3＃宿舍楼的实际已付款情况，无法证实该200000元不包含在已付款中”，属于事实错误。1、上诉人本次主张的200000元不在原来被诉上诉人两次起诉上诉人案件之内。（1）临沂市兰山区××临兰民初字第6234号案件是被上诉人向上诉人主张的3号住宅楼除保修金以外的工程欠款186809元及教学楼工程停工期间塔吊租赁费、人工费等123750元，上诉人当时提出用本案债权（尚未返还的教学楼预付款20万元）来抵顶该款，但法院未予支持和采信，仍然判决上诉人应支付被上诉人主张的工程欠款186809元及教学楼工程停工期间塔吊租赁费、人工费等损失，因此，该200000元不包含在上诉人已付工程款中。（2）临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初15499民事判决书涉及的是有关3号住宅楼保修金，也不涉及本案的200000元预付款。（3）2018年4月26日执行阶段《和解协议》及付款凭证证实了上述两案的履行情况，上诉人已另行支付履行完毕，未用该200000元抵顶。2、上诉人已提交充分的证据证实3＃宿舍楼的实际已付款情况，已证实该200000元不包含在已付款中。上诉人已提交了2007年7月14日至2009年4月5日共计38笔合计1653679元付款证据原件，是3＃宿舍楼的实际已付款情况，该1653679元不包括本案诉讼的200000元。该事实与被上诉人提交的在临沂市兰山区××临兰民初字第6234号案件付款明细情况说明以及（2017）鲁1302民初15499案件付款明细情况说明（该案卷第000076页）相一致。二、原审判决在上诉人已提交足够证据证实本案事实的情况下，仍认定上诉人举证不足，属于适用法律错误。

沂滨公司辩称，我公司依据上诉人提交的账目清单，经核对，兰亭学校尚欠我公司1502754.58元未支付。我公司施工的兰亭学校教学楼基础垫层部分，上诉人一直未予结算，上诉人本次诉讼的20万元已在先前的案件中处理完毕。

朱孔祥辩称，同沂滨公司意见。

兰亭学校向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告退还原告预付的材料款200,000元及利息；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年12月28日，沂滨公司与兰亭学校因建设工程施工合同诉至一审法院，一审法院经审理后于2012年8月20日作出（2010）临兰民初字第6234号民事判决书，判决：“一、被告临沂兰亭实验学校于本判决生效后十日内支付原告工程款186809元；二、被告临沂兰亭实验学校于本判决生效后十日内支付原告因教学楼工程停工期间的塔吊租赁费用123750元；三、被告临沂兰亭实验学校于本判决生效后十日内支付原告违约金及利息132492元；四、被告临沂兰亭实验学校于本判决生效后十日内支付原告其他部分损失158184元；五、驳回原告的其他诉讼请求”。后兰亭学校不服该判决，上诉至山东省临沂市中级人民法院，山东省临沂市中级人民法院受理后于2012年11月25日作出（2012）临民一终字第1934号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。2017年10月18日，沂滨公司与兰亭学校又因建设工程施工合同诉至一审法院，一审法院经审理后于2017年12月14日作出（2017）鲁1302民初15499号民事判决书，判决：“一、被告临沂兰亭实验学校于本判决生效后十日内支付原告山东沂滨建设工程有限公司工程保修金166781元及利息（以166781元为基数，自2017年10月18日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。”。2018年4月26日，原告（乙方）兰亭学校与被告（甲方）沂滨公司签订《和解协议》一份，载明：甲乙双方因建设工程施工合同纠纷，在临沂市兰出区人民法院依法诉讼，现双方就欠付款项达成如下和解协议：一、双方2次诉讼，分别是（2010）临兰民初字第6234号、（2017）鲁1302民初15499号。（2010）临兰民初字第6234号民事判决书确定的应付数额618352元及利息，该案2013年乙方以房抵债后剩余108352元及利息；（2017）鲁1302民初15499号民事判决书确定应付数额168599元及利息。合计欠款数额为276951元及利息。二、经双方协商一致乙方向甲方支付276951元解决双方纠纷。本协议签订当日支付，甲方放弃利息。三、甲方公司指定李雯雯为收款人，收款人收款账户：6236********，开户行：中国建设银行临沂新城支行，户名：李雯雯。四、若乙方违反本和解协议，双方同意均按原审判决书执行。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，兰亭学校已将和解协议中约定的付款义务履行完毕。后，原、被告因工程款问题发生争议，诉至一审法院。反诉原告于2018年8月23日提起反诉。庭审中，原、被告均认可3＃宿舍楼工程的总造价为3335620.58元，原告已付款为1653679元。原告主张除上述已付款外，另扣除原告供材代付材料款755000元、工地用电25000元、税金110075.46元、转人工费410367元、保修金166781.029元。上述款项扣除后，剩余186809元，即（2010）临兰民初字第6234号案判决数额。原告主张200000元不包含在上述款项内。但未向法庭提交证据证实供材代付材料款、工地用电、税金、转人工费、保修金的实际支付情况。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告兰亭学校主张其向被告沂滨公司转账200,000元系教学楼工程预付款，应当退还。被告主张该200,000元系3#宿舍楼工程款已经包含在已付工程款之内。庭审中原告向一审法院提交证据不足以证实3#宿舍楼的实际已付款情况，无法证实该200,000元不包含在已付款中，对其主张，一审法院不予支持。

反诉原告主张要求反诉被告立即支付其施工的教学楼部分工程款20万元及利息，因双方对教学楼已完成部分工程及损失在2018年4月26日的《和解协议》中对双方的两次诉讼，分别是（2010）临兰民初字第6234号、（2017）鲁1302民初15499号均做了和解并履行完毕。履行完毕后，证明反诉原告与反诉被告对于涉案王程的所有款项已经结算完毕。因此，对反诉原告的反诉主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款（四）、（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告临沂兰亭实验学校的诉讼请求；二、驳回反诉原告山东沂滨建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费4300元，由原告负担；反诉费2150由反诉原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，兰亭学校和沂滨公司之间建设工程施工合同纠纷，沂滨公司两次就三号宿舍楼和教学楼施工工程款、损失和保修金提起诉讼，双方在诉讼过程中已就本案涉及的20万元主张过权利，上述案件判决已经生效，当事人亦履行完毕。兰亭学校称本案要求返还的20万元不包括在上述案件中，但其提交的证据无法证实该主张。兰亭学校的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由临沂兰亭实验学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　彭善浩