山东沂滨建设工程有限公司、山东某某药业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁13民终6983号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东沂滨建设工程有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处毛屯村。

法定代表人：刘宝文，执行董事。

委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟宪策，山东衡正源律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东**药业集团股份有限公司，住所地山东省临沂高新技术产业开发区罗七路。

法定代表人：刘保起，董事长。

委托诉讼代理人：韩宗强，山东隆泰律师事务所律师。

上诉人山东沂滨建设工程有限公司（以下简称沂滨公司）因与上诉人山东**药业集团股份有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沂滨公司上诉请求：1.依法变更判决第一项，改判被上诉人支付工程欠款9834051.67元及利息损失（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以8739991.04元为基数自2012年7月1日起计算至2019年8月19日、以656436.38元为基数自2014年7月1日起计算至2019年8月19日、以437624.25元为基数自2017年7月1日起计算至2019年8月19日；以9834051.67元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.依法撤销判决第二项，改判被上诉人支付承兑利息损失186068.09元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人施工使用的是商品砼，造价单位采取现场搅拌进行鉴定，造价结果少计算了1036105元，工程造价应当增加1036105元。鉴定过程中，上诉人向鉴定公司提出施工采用的是商砼，不是现场搅拌，并提供相应的资料，被上诉人在一审判决书中P13页13-18行质证时，也认可上诉人施工过程中使用的是商品砼。鉴定单位仍按照现场搅拌进行造价鉴定，损害了上诉人的权益，经测算，现场搅拌的造价要比商砼低1036105元，该费用应当计入上诉人的工程造价。二、鉴定单位对施工图的造价鉴定结果进行了下浮，违反了上诉人申请鉴定的要求，也违反了公平原则，应当按照招标图纸的造价20762909.96元除以投标价17583039.45元折算出的系数1.18，用1.18乘以17665345.43元得出实际施工的造价，即20845107.61元，这是施工图的真实造价。鉴定单位针对施工图纸的造价鉴定结果17665345.43不是实际的工程价款，该鉴定结果是鉴定单位按照原投标价进行了下浮，鉴定单位在向法院出具的异议答复的最后两行中，也承认了上述计算方式，这种计算方式是不公平的，也是没有法律依据的。三、被上诉人欠付工程款9834051.67元。上诉人实际施工的工程价款应当是商砼差额1036105元加上造价20845107.61元，即21881212.61元，被上诉人已支付12047160.94，尚欠工程款9834051.67元。四、被上诉人应当自2012年7月1日按照欠付工程款支付利息。根据施工合同专用条款第26条约定，验收合格付至结算价的95%，质保金5%。一审法院查明的涉案工程竣工验收合格之日为2012年6月30日，因此被上诉人应当以8739991.04元（21881212.61×95%-12047160.94）为基数，自2012年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日。质保期满2年后支付质保金的60%，即以656436.38（21881212.61×5%×60%）元为基数，自2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日。质保期满5年后支付质保金的40%，即以437624.25（21881212.61×5%×40%）元为基数自2017年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日。以9834051.67元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。五、承兑利息损失186068.09元应当由被上诉人承担。双方在合同中约定是付款，而不是承兑汇票支付，根据双方的交易习惯，被上诉人应当采用现金或转账的方式即时付款。被上诉人在付款时支付了8927395.41元的承兑汇票，均是不到期的承兑汇票，造成实际承兑不能，上诉人仅取得了承兑汇票的票据权利而不能即时取得票面金额的货币价款，为此，上诉人产生承兑利息损失186068.09元。上诉人接受承兑汇票并不意味着认可这种支付方式，被上诉人在施工过程中已经多次迟延付款，上诉人不接受承兑汇票将面临被拒绝付款，又无法支付农民工工资而再次停工的情形。被上诉人用承兑汇票支付实质上是迟延支付工程价款，因此产生的承兑利息损失186068.09元应由被上诉人承担。

**公司辩称：一、对于上诉理由一、二，均是针对鉴定意见提出的，鉴定意见对计价依据和标准、按合同约定进行比例下浮有事实依据。一审中沂滨公司并未对鉴定意见申请重新鉴定，二审中却仍对鉴定意见提出质疑，不符合诉讼程序。二、对于上诉理由三，沂滨公司所主张的欠付工程款9834051.67元，没有事实依据。三、对于上诉理由四，沂滨公司主张从2012年7月1日主张利息，没有依据。1.双方一直未对涉案工程进行结算，没有结算价，不存在付款到结算价95%的问题。2.**公司一审提交的证据16证实，因涉案工程后续纠纷一直由程有利个人提起诉讼主张权利，经临沂市中级人民法院、山东省高级人民法院审理均裁定驳回程有利主张工程款。工程迟迟未结算，责任完全在沂滨公司。直到2019年1月，沂滨公司才以自己的名义提出涉案工程诉讼，经法院委托鉴定对涉案工程造价进行结算，**公司不存在未按合同约定支付结算工程款的事实。3.即使认定涉案于2012年6月30日投入使用，也并不意味着支付工程款的条件成就，2012年6月30日不是施工合同约定的支付工程款时间节点。所以，沂滨公司主张2012年7月1日起支付工程利息的主张没有事实依据。

**公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判支持上诉人反诉请求即被上诉人承担工程延期违约金500万元；2.判令被上诉人承担一、二审反诉费。事实与理由：一审判决事实认定错误，导致所做判决第三项“驳回反诉原告山东**药业集团股份有限公司的反诉请求”及“反诉案件受理费23400元，由被告山东**药业集团股份有限公司负担”的判决结果错误。一、2010年6月2日，上诉人与被上诉人双方签订的《建筑工程施工合同》，自始至终都是合法有效的民事合同，上诉人、被上诉人、一审法院均予以认可。一审判决不能无视《建筑工程施工合同》的有效性，不能悖离《建筑工程施工合同》的约定内容来界定当事人权利、义务。二、一审判决认定“本案施工工程招标时所依据的图纸是2010年5月15日图纸且没有全部设计完成，双方签订施工合同后，被告重新委托原图纸设计单位根据被告新的建设工程项目要求重新进行设计并重新出具新的设计图纸。”并据此认定被上诉人“原合同约定的主要条款基于工程设计图纸的重新设计而发生实际性变化”，上诉人认为一审法院完全罔顾事实，该认定是缺乏客观依据的主观推断，严重错误。1、客观来讲，涉案工程招标时的设计图纸与施工图纸存在局部变更是正常的，但绝对不是对图纸进行的“重新设计”。经上诉人与被上诉人双方签字认可的、向鉴定机构立信国际工程咨询（山东）有限公司提交的招标图纸和施工图纸，是鉴定机构所做立信（鲁）价鉴【2020】第12号造价鉴定意见书的基本依据，同一个建设工程，同一个建筑单体，鉴定机构《答复》认为“主体结构变更较大”，也仅是2010年5月15日图纸与2010年6月图纸存在变更的事实，并非重新设计。2、2010年5月15日，由设计单位山东省医院工业设计院为上诉人综合制剂车间设计的SY201031G-0701-000至SY201031G-0701-011共计12张图纸、SY201031G-0701-800至SY201031G-0701-845共计47张图纸，是上诉人用于工程招标、签订建设工程施工合同的图纸，经上诉人与被上诉人双方签字确认用于鉴定机构核定该施工图纸工程造价的，上诉人、被上诉人、鉴定机构均予以认可，没有任何一方（包括鉴定机构）提出该招标图纸“没有全部设计完成”，鉴定机构何来的“招标图纸不完整”？一审判决书（第39页）认定“本案施工工程招标时所依据的图纸是2010年5月15日设计的图纸，且该施工图纸没有全部设计完成”缺乏事实依据，有违于客观事实。3、经鉴定机构立信（鲁）价鉴【2020】第12号造价鉴定意见书认定，招标图纸工程造价为20762909.96元（按定额标准）；而招标过程中图纸答疑由设计单位山东省医院工业设计院2010年6月工程施工图纸（SY201031G-0701-801至SY201031G-0701-848共计48张图纸，同样经上诉人与被上诉人双方签字确认），经鉴定机构立信（鲁）价鉴【2020】第12号造价鉴定意见书认定的施工图纸工程造价17665345.43元（如果加上被上诉人甩项未施工的装饰装修工程1733540.68元，总价为19398886.11元），与招标图纸工程造价差额1364023.85元，鉴定机构所谓的“存在太大的差距、主体结构变更较大”就是指减少，一审判决书（第39页）何以界定上诉人重新委托设计单位重新出具设计图纸的事实呢？三、一审判决（第39页）认定“双方签订施工合同后，被告重新委托原图纸设计单位根据被告新的建设工程项目要求重新进行设计，并重新出具新的设计图纸的事实，原有的施工合同中约定的工期应当相应调整。”没有任何客观依据。首先，上诉人仅一次委托设计单位对待建新厂区综合制剂车间进行工程设计，支付一次设计费，不存在“重新委托”设计的情形；相反，一审判决书做出上述认定，至少应有设计单位山东省医院工业设计院的书面说明方可对此做事实判断。其次，设计单位2010年6月出具的施工图纸是在招标图纸的基础上，根据招标过程中的图纸答疑进行的完善，上诉人对涉案工程不存在新的建设工程项目要求，更不存在设计单位“根据被告新的建设工程项目要求重新设计”。第三，对于上诉人反诉请求，界定被上诉人的合理施工工期这一个关键事实。一审判决书仅认为“原有的施工合同中约定的工期应当相应调整”，但对施工工期如何相应调整并没有调查、核实认定，即使按被上诉人的实际施工工程量或工程价款进行调整，客观上也是要调减施工工期的。四、一审判决书（第39页）认定的“根据原告提交的证据六、证据十六及庭审材料，可以证实被告未全面履行合同义务”与客观事实不符，该证据六、证据十六不能证明上诉人存在未全面履行合同义务，该事实认定错误，与证据内容的关联性相矛盾。首先，被上诉人提交的证据六包括民事起诉状和民事裁定书，仅证明被上诉人诉讼的真正目的是为了解除合同，并非索要工程款。被上诉人起诉立案的时间为2010年12月13日，但被上诉人收到工程款349.2万元是2010年12月9日，因此足以证明被上诉人的诉讼目的。但被上诉人收到工程款后未向工人及时支付工资，导致施工现场无人施工、工程再次停工（上诉人一审已提交监理单位证明，施工现场公证书予以证实）。其次，被上诉人提交的证据十六是2份工程款支付申请表，并不能据此认定上诉人“未全面履行合同义务”!付款申请是被上诉人单方制作的书面申请，并不证明工程已具备支付工程款的条件，具备付款条件后上诉人方可支付工程款。第三，《建筑工程施工合同》约定了双方的权利义务，是双务合同，根据该合同专用条款第26（15）“如承包方未能按施工计划进行施工，造成工期拖延，发包方可在达到付款条件的情况下付款时间相应顺延（承包方拖延的工期），直至拒付本期应付款。”在被上诉人未按合同履行其义务的前提下，上诉人延期付款甚至拒付工程款均不构成违约。第四，根据双方签订的施工合同“26、补充条款（1）”的约定，上诉人支付第一批工程款前提条件是“基础完成验收合格，提供本批付款相应数额的发票”；上诉人支付第二批工程款的前提条件是“一层现浇板浇筑完成并验收合格，提供本批付款相应数额的发票”；上诉人支付第三批工程款的前提条件是“二层现浇板浇筑完成，主体验收合格，提供本批付款相应数额的发票”。也就是说，每一批工程款支付都要求被上诉人完成约定的施工进度、验收合格，提供相应发票，仅凭被上诉人的付款申请不能认定上诉人违约付款。第五，被上诉人2010年8月18日书面申请付款，但监理机构并未认可符合付款条件，仅注明按合同规定拨款。为保证工程的专款专用、避免被上诉人的项目经理挪作他用，2010年8月28日由发包方、承包方、监理方三方代表签署的工程签证载明：“就承包方承建的发包方新厂区综合制剂车间施工合同约定的第一批付款事项，承包方、发包方双方同意做以下处理：1、承包方同意暂扣工期拖延违约金38万元，待工程整体竣工验收合格后，根据实际工期另行结算。2、承包方同意此笔付款优先支付各项材料费、人工费。”被上诉人施工刚开始即出现工程延期问题并同意暂扣拖延违约金38万元，上诉人执行施工签证向被上诉人支付工程款。第六，因被上诉人施工进度拖延，没有达到合同约定的支付工程款条件。在不具备付款条件的情况下，为支持被上诉人加快施工进度，上诉人满足被上诉人的借款要求，屡次借款给被上诉人（详见借款申请等）。如被上诉人施工进度符合工程款支付条件，何必借款给被上诉人呢？第七，即使上诉人存在部分工程支付延后或分批支付的轻微违约，依法应承担何种违约责任，一审判决并未做出任何说明和解释。与被上诉人工程延期578天完工的重大违约责任相比，上诉人的轻微违约责任与被上诉人严重违约责任相互抵销，没有法律依据。五、上诉人反诉主张的500万元工程延期违约金，合同约定明确，理由充分、证据确凿。一审判决书（第39页）认定，“现被告依据双方签订的《建筑工程施工合同》提出反诉，要求原告支付工程延期违约金500万元，证据不足。”无视上诉人一审程序中提出的诸多反诉证据和被上诉人严重违约的事实。被上诉人的违约事实均有证据予以证实，被上诉人应当承担的违约责任《建筑工程施工合同》及附件均有明确约定，一审判决认定“证据不足”明显错误。上诉人反诉主张的违约金主要体现在以下二方面：（1）工期延误及延期竣工违约金。《建筑工程施工合同》约定的工期：2010年6月3日开工，2010年11月29日竣工，工期总日历天数180天。即使按照被上诉人主张的2012年6月30日竣工日期计算，被上诉人工期延误578天。按照《建筑工程施工合同》专用条款第19.2及26（15），2010年11月18日《补充协议书》第5条的约定，被上诉人应承担578万元的违约金。《建筑工程施工合同》专用条款第19.2“承包人的具体违约责任，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任执行《招标文件》。《建筑工程施工合同》专用条款第26（15）“如承包方未能按施工计划进行施工，造成工期拖延，发包方可在达到付款条件的情况下付款时间相应顺延（承包方拖延的工期），直至拒付本期应付款。”《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款第14.2款“因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”《招标文件》“九、质量、工期要求1、投标单位未按中标合同约定的工期竣工交付的，每拖延一日（10日内，含10日）交付使用本工程的，每日按1万元支付给发包方延期竣工违约金；拖延工期超过10日的视为承包方放弃所有发包方未付的工程款项。”违约金的计算方式：自2010年11月30日起，至2012年6月30日，共计拖延工期共计578天，违约金每日按1万元计算为578万元。（2）擅自停工违约金。《建筑工程施工合同》专用条款第26（3）“未经双方协商一致，如承包方擅自停工，则承包方每日向发包方支付违约金5万元；如承包方擅自停工超过10天，发包方有权解除合同，由此造成的一切法律责任由承包方承担，且承包方应赔偿发包方由此产生的一切损失。”《建筑工程施工合同》专用条款第26（4）“除本款第（3）项所述情况外，未经双方协商一致，擅自单方解除合同或停止执行合同的，违约方承担500万元的违约金。施工期间，被上诉人擅自停工并于2010年12月13日向临沂中院提起诉讼，主张解除签订的《建筑工程施工合同》；2010年12月21日，山东省临沂市罗庄公证处应上诉人的申请，对被上诉人承包施工的停工现场进行现场公证（证据保全），涉案工程偌大一个工地空无一人。2010年12月21日，涉案工程监理单位山东建大工程建设监理中心秦涛经理出具“2010年11月18日至2010年12月21日被上诉人承包的综合制剂车间工程到场施工人员情况记录”和“被上诉人承包的综合制剂车间工程未经甲乙双方协商一致擅自停工时间记录”证明：自2010年12月14日起至2010年12月21日止的8天时间，被上诉人施工现场无一人施工、擅自停工，2010年7月16日至2010年12月21日期间，被上诉人擅自停工14天的事实。根据合同约定和施工现场被上诉人擅自停工、停止履行合同的事实，被上诉人应承担违约金500万元。综上所述，考虑涉案工程结算总价款1700余万元的事实，上诉人反诉主张被上诉人承担违约金为500万元，不超过该工程结算总价款的30%，违约金数额在法律许可范围之内。六、一审判决遗漏被上诉人延期竣工和擅自停工的事实认定。1、一审法院认定“施工图纸重新设计”，但并未否认上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》的法律效力。按照一审判决的逻辑推理，“施工图纸重新设计”，原合同约定的工期应当相应调整，当然也就无法确定被上诉人工程延期的违约事实了!按一审判决书这一错误逻辑，既然施工图纸重新设计，付款节点也应作相应调整，上诉人也就不存在按约定付款的问题。这与一审判决书认定上诉人没有按约定支付工程款构成违约的论断相矛盾。一审判决书的上述逻辑，完全悖离了《建筑工程施工合同》合法有效的事实!因此，在没有查明、认定被上诉人工程延期天数违约事实的情况下，即判决驳回上诉人的反诉请求，完全违背《建筑工程施工合同》约定的双方权利义务，属于应当查实的关键事实而没有予以查证的错误。根据附表一反映的事实，招标图纸的工程造价远高于被上诉人实际施工的工程量价款，如果图纸存在较大变更，也是减少了被上诉人的施工工程量，并非增加了被上诉人的施工工程量，施工工期亦应相应缩短。但被上诉人实际施工工期，即使按其自认的2012年6月30日竣工日期，也远超合同工期578天，对这一关键事实，一审判决应予查明、认定。2、关于遗漏擅自停工的事实认定。2010年12月21日，山东省临沂市罗庄公证处应上诉人的申请，对被上诉人承包施工的停工现场进行现场公证（证据保全），涉案工程偌大一个工地空无一人。2010年12月21日，涉案工程监理单位秦涛经理出具“2010年11月18日至2010年12月21日被上诉人承包的综合制剂车间工程到场施工人员情况记录”和“被上诉人承包的综合制剂车间工程未经甲乙双方协商一致擅自停工时间记录”证明：自2010年12月14日起至2010年12月21日止的8天时间，被上诉人施工现场无一人施工、擅自停工，2010年7月16日至2010年12月21日期间，被上诉人擅自停工14天的事实。这些证明被上诉人施工期间擅自停工的证据，在一审程序中上诉人已向法院提交，但一审判决并未对此予在查证和认定，属于遗漏认定关键事实。

沂滨公司辩称：一、涉案的工程至今没有取得建设工程规划许可证，根据建设工程司法解释二第2条的规定，没有规划许可证的工程施工合同为无效合同。涉案的施工合同中的发包方为山东**药业集团股份有限公司，但涉案的工程直至2015年6月19日才补办建设工程规划许可证，权利人为山东裕欣药业有限公司，这是完全独立的两个法人，因此，发包方至今没有取得涉案工程的规划许可证，涉案的施工合同无效。**公司据此无效合同提出工期违约并索赔违约金500万元没有合同依据。二、答辩人施工的图纸不是变更了招标图，是**公司对建设项目重新进行了设计，一审法院该部分事实的认定正确。鉴定机构的答复中明确指出“第一套招标图纸与实际施工图纸之间存在太大的差距，主体结构变更较大，招标图纸不完整”，该答复是鉴定机构对双方提交的图纸全面审查后的结论性的意见，符合基本事实。招标图和施工图差距很大，连主体结构都有较大的变化，这不是变更，而是重新进行了设计，罗新公司重新设计的行为导致施工合同主要条款发生实际性变化，一审法院对该部分内容的认定事实清楚，证据确凿。三、双方没有根据新的图纸重新签订施工合同，双方对新图纸的施工工期没有约定。**公司主张按照招标图和施工图的造价比例推算施工图的工期，这种计算方式没有法律依据。合同工期无约定，**公司反诉请求答辩人承担工程延期违约责任无事实依据，一审法院判决驳回其反诉请求，事实清楚，证据确凿。四、施工过程中，因**公司多次延期支付进度款，答辩人及项目经理不得已两次提起诉讼索要工程款，诉讼期间答辩人还尽力维持施工现场，**公司逾期支付进度款造成的停工损失，应当由**公司自行负担。五、(2014)临民一初字第41号案件庭审笔录中，**公司自认涉案工程已经于2012年5月就实际使用，**公司直至2019年才提出工期延误的索赔请求，其反诉请求超过了诉讼时效，不应得到支持。综上，**公司重新设计的图纸没有工期的约定，并存在逾期付款导致停工而后果自担的情形，同时其反诉请求超过诉讼时效，因此请求法院驳回**公司的上诉请求。

沂滨公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款15442674.38元及利息、违约金；2.被告赔偿原告银行承兑汇票贴现利息损失186068.09元；3.本案诉讼费用由被告承担。

**公司向一审法院反诉请求：要求沂滨公司支付工程延期违约金5000000元。

一审法院认定事实：2010年5月10日，被告**公司以其原名称“山东**药业股份有限公司”的名义，就其公司建设的“山东**药业股份有限公司综合制剂车间”土建安装工程，制作《招标文件》，对外公开进行招标。同年5月24日，原告沂滨公司就该项施工工程，制作《投标书》，向被告**公司投标。经被告**公司开标、评标，并于同年5月31日制作《中标通知书》，通知原告沂滨公司中标。同年6月2日，双方签订《建筑工程施工合同》。被告于2010年12月30日出资注册成立“山东裕欣药业有限公司”，后并以山东裕欣药业有限公司的名义，于2015年6月19日补办涉案建设工程的建设工程规划许可证。《建筑工程施工合同》第一部分协议书中载明：发包人山东**药业有限公司，承包人山东沂滨建设工程有限公司；工程名称为山东**药业股份有限公司综合制剂车间；工程地点为山东省临沂市罗庄区罗七路中段山东**药业股份有限公司新厂区内；工程内容为招标文件、图纸答疑、图纸范围内所有内容。资金来源为自筹；承包范围为双方签字盖章的第一条工程内容的所有工程，包工包料；开工日期为2010年6月3日，竣工日期为2010年11月29日；合同价款为壹仟柒佰肆拾陆万圆整（￥17460000.00元），包装间、物流通道等区域水磨石地面的每平方米单价为46元；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招标文件及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸及答疑、投标书中的单价部分（该单价应按照合同签订金额和原投标金额的下浮比例进行下浮），双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同专用条款中载明：发包人于开工前向承包人提供施工图纸肆套，发包人要求承包人对图纸保密，不得向第三方泄露不得另作他用；监理单位委派的工程师为秦涛，发包人派驻的工程师为朱学伦，项目经理为刘宝凯；本合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为《招标文件》及双方签字盖章的图纸和图纸答疑中包含的内容，一次性包死；承包范围的所有材料均由承包人采购，其质量、型号等必须符合有关质量要求和图纸设计及招标文件要求，未尽事宜执行《通用条款》。补充条款中载明：付款方式为第一批，基础完成验收合格，承包方向发包方提供本批付款相应数额的发票后付合同价款的25%；第二批，一层现浇板浇筑完成并验收合格，承包方向发包方提供本批付款相应数额的发票后付合同价款的20%；第三批，二层现浇板浇筑完成并验收合格，承包方向发包方提供本批付款相应数额的发票后付合同价款的20%；第四批，装饰完成验收合格，承包方向发包方提供本批付款相应数额的发票后付至合同价款的80%；第五批，工程整体综合验收合格施工方递交工程结算资料，结算完毕并经双方认可，承包方向发包方提供剩余应付款的全部发票后付款至结算价的95%；其余5%为质保金；保修期执行国家建筑部门有关规定，质保期自竣工验收合格之日起2年期满后，如无质量纠纷一周内支付质保金的60%，剩余部分自竣工验收合格之日起5年期满后，如无质量纠纷支付。未经双方协商一致，如承包方擅自停工，由承包方每日向发包方支付违约金伍万元；如承包方擅自停工超过10天，发包方有权解除合同，由此造成的一切法律责任由承包方承担，且承包方应赔偿发包方由此产生的一切损失；除本款第（3）项所述情况外，未经双方协商一致，擅自单方解除合同或停止执行合同的，违约方承担500万元的违约金；如遇工程变更，以发包方签证为准，按合同工期相应顺延，工程量及价款据实结算，如变更价款超过200万元，则变更款按照工程进度款的拨付比例进行拨付；如变更量不超过200万元，则在竣工结算时一并进行结算支付；变更部分工期顺延天数＝增项工程价款÷合同价款×合同工期；施工过程中的水电费用根据双方实际记录数量据实结算由承包方承担。上述合同签订后，原、被告均依约履行部分合同义务。2019年3月4日，原告诉至法院，要求被告支付其涉案工程款15442674.38元及利息、违约金，要求被告赔偿原告银行承兑汇票贴现利息损失186068.09元。本案立案受理后，被告提起反诉，要求原告支付被告工程延期违约金5000000元。审理过程中，原告提出申请，要求依据实际施工图纸和现场签证及变更通知等施工资料对涉案综合制剂车间工程进行造价鉴定；被告提出申请，要求依据山东省医药工业设计院设计图纸和图纸答疑，按当时施行的消耗量定额和山东省建筑工程消耗量定额价目表等清单计价规范进行工程造价进行鉴定。经法院委托，立信国际工程咨询（山东）有限公司对原告施工的工程进行造价鉴定，并作出了立信（鲁）价鉴（2020）第12号造价鉴定意见书，本次鉴定根据委托中要求出具了两份鉴定结果，具体如下：1、依据实际施工的图纸和现场签证及变更通知等施工资料对涉案综合制剂车间进行造价鉴定，结果为17665345.43元。说明：（1）、工程排污费和意外伤害保险费因未提供相关票据按规定未予计取。（2）、1）社会保障费432511.62元意见单独列项，是否计取由法院裁定。2）防火门造价89321.46元单独列项，双方对61合防火门存在异议，是否计取由法院裁定。2、依据山东省工业设计院设计图纸和图纸答疑等对新厂区综合制剂车间工程进行造价鉴定，结果为20762909.96元。原、被告分别支付鉴定费用180000元。立信国际工程咨询（山东）有限公司针对被告就上述鉴定意见提出的异议出具了《答复》，答复载明：“本次鉴定的基本情况为：（1）第一套招标图纸与实际施工图纸之间存在太大的差距，主体结构变更较大，招标图纸不完整，好多内容参照施工图纸。（2）初稿反馈给双方两次，双方各自提交了问题，我方对于双方所提问题甄别进行了调整，后出具了本鉴定意见书”。另查明：1、2014年6月6日，被告名称由“山东**药业股份有限公司”变更为“山东**药业集团股份有限公司”。2、涉案施工工程中的面积合计183.33平方米的61合防火门的材质为木质；立信（鲁）价鉴（2020）第12号造价鉴定意见鉴定防火门造价89321.46元，非按材料为木质防火门进行造价结果。3、原、被告就涉案工程款的支付方式未进行明确约定。被告已实际支付原告涉案工程款12047160.94元。4、原告及其涉案工程项目经理程有利，曾因涉案施工，分别于2010年12月13日、2014年5月21日提起诉讼，要求被告给付相应的工程款项。庭审中，1、原告主张本案施工工程招标时，所依据的图纸是2010年5月15日设计的图纸，且该施工图纸没有全部设计完成，双方签订施工合同后，被告重新委托原图纸设计单位，根据被告新的建设工程项目要求重新进行设计，并重新出具新的设计图纸，原有的施工合同中约定的合同主要条款基于工程设计图纸的重新设计而发生的实际性的变化。被告对原告的主张予以否认。2、原告主张涉案建设工程施工时，被告没有取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证，仅于2015年6月19日就涉案施工工程补办了建设单位名称为“山东裕欣药业有限公司”的建设工程规划许可证。被告辩称“山东裕欣药业有限公司”系被告于2010年12月30日注册成立的子公司，被告并无不当，且原告自始明知。3、被告辩称其支付136744元的水电费用为原告施工实际使用，被告向高存兵银行账户内汇入的200000元款项为支付原告的涉案工程款项，但对此被告没有提交相应的证据予以证实，原告对被告的该两项辩称主张予以否认。4、原告主张被告于2012年6月30日实际使用涉案施工工程。被告认可其公司于2012年5、6月份开始向涉案施工的综合制剂车间进入、安装设备的事实。5、原、被告均认可涉案施工工程中的面积合计183.33平方米的61合防火门的材质为木质的市场单价为230元/平方米计算。

一审法院认为，原告沂滨公司、被告**公司提交的证据及审庭材料，足以证实被告**公司就其公司建设的“山东**药业股份有限公司综合制剂车间”土建安装工程经招标程序，原告沂滨公司投票、中标，双方签订《建筑工程施工合同》，以及原告实际施工、被告以山东裕欣药业有限公司的名义后期补办涉案建设工程的建设工程规划许可证的事实，一审法院予以确认。

根据经双方申请，一审法院委托鉴定机构对双方就其出具鉴定意见所提异议的书面答复记载的“本次鉴定的基本情况为：（1）第一套招标图纸与实际施工图纸之间存在太大的差距，主体结构变更较大，招标图纸不完整，好多内容参照施工图纸。（2）初稿反馈给双方两次，双方各自提交了问题，我方对于双方所提问题甄别进行了调整，后出具了本鉴定意见书”的内容，与庭审材料相互印证，可以证实原告诉称的本案施工工程招标时所依据的图纸是2010年5月15日设计的图纸，且该施工图纸没有全部设计完成，双方签订施工合同后，被告重新委托原图纸设计单位，根据被告新的建设工程项目要求重新进行设计，并重新出具新的设计图纸，原有的施工合同中约定的合同主要条款基于工程设计图纸的重新设计而发生的实际性变化的主张，一审法院予以确认。虽被告以实际施工图纸为先期图纸答疑为由，否认原告诉称的上述重新出具设计图纸的诉称主张，但未能提供充分证据予以证实，且与鉴定机构异议答复记载内容相矛盾，故被告的该项辩称主张，一审法院不予确认。

虽然原、被告依据先期图纸签订《建筑工程施工合同》，但因在实际施工过程中，原告系根据被告提供重新设计的图纸进行实际施工，且双方未能依据重新设计图纸另行签订《建筑工程施工合同》，可视为双方同意变更《建筑工程施工合同》约定工程范围、工程量的内容。因重新设计图纸、变更工程范围和工程量，合同约定的工期、工程价款应相应随之发生变化。双方签订《建筑工程施工合同》约定的其他事项，对于双方仍具有约束力。

在双方未对工程价款重新确定情况下，原告要求依据实际施工图纸和现场签证及变更通知等施工资料对涉案综合制剂车间工程进行造价鉴定，理由正当，符合有关法律规定，故涉案工程价款可参照立信（鲁）价鉴（2020）第12号造价鉴定意见中确定的第1项鉴定意见，即依据实际施工的图纸和现场签证及变更通知等施工资料对涉案综合制剂车间工程进行鉴定，结果为17665345.43元（含社会保障费432511.62元、钢质防火门造价89321.46元）。

因被告方未能提交相应证据，证实其已按规定交纳社会保障费用，鉴定机构根据有关规定，作出上述造价鉴定中应包含社会保障费432511.62元的鉴定意见，一审法院应予采纳。因原告在实际施工中，61合防火门采用木质防火门，故上述涉及以钢质防火门作出造价为89321.46元的鉴定意见，一审法院不予采纳；根据原、被告均认可涉案施工工程中的面积合计183.33平方米的61合防火门的材质为木质的单价可按230元/平方米计算的事实，涉案防火门的造价可酌情认定为42165.9元。为此，涉案工程造价数额应为17618189.87元（含社会保障费432511.62元、木质防火门造价42165.9元），扣减被告已实际支付原告的工程价款12047160.94元，被告依法应当支付原告涉案剩余工程价款5571028.93元。

根据被告认可其公司于2012年5、6月份开始向涉案施工的综合制剂车间进入、安装设备的事实，现原告诉称被告于2012年6月30日起已实际使用涉案建设工程的主张，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，涉案施工工程的竣工验收合格之日应为2012年6月30日，依据双方签订《建筑工程施工合同》约定的付款方式，涉案工程价款及扣留的保修金应于2017年7月1日付清。故现原告要求被告相应的涉案工程价款，理由正当，依法应予支持。

因原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》中未约定被告履行支付方式，亦未限制被告以银行承兑汇票方式履行支付其工程价款的义务，且原告接受被告交付相应银行承兑汇票时也未提出异议，应视为原告认同被告以该方式履行支付工程价款的行为，现原告要求被告赔偿其因银行承兑汇票贴现利息损失186068.09元，于法无据，理由不当，一审法院不予支持。

本案施工工程招标时所依据的图纸是2010年5月15日设计的图纸，且该施工图纸没有全部设计完成，双方签订施工合同后，被告重新委托原图纸设计单位，根据被告新的建设工程项目要求重新进行设计，并重新出具新的设计图纸的事实，原有的施工合同中约定工期应当相应调整。根据原告提交的证据六即民事裁定书和民事起诉状、证据十六即工程款支付申请表及庭审材料，可以证实被告未能全面履行合同义务，即未按约向原告履行支付相应工程价款义务，已构成违约，被告依法应承担由此造成的法律后果。现被告依据双方签订的《建筑工程施工合同》，提起反诉，要求原告支付被告工程延期违约金5000000元，证据不足，一审法院不予支持。

综上，现原告要求被告支付涉案建设工程价款5571028.93元，理由正当，证据确凿，于法有据，一审法院予以支持；对于原告诉求的利息损失应自2017年7月1日计算至实际履行之日止。因原告未提交相应证据，证实其诉求违约责任的计算依据，故原告的该项诉求，证据不足，一审法院不予支持。

对于原、被告因本案鉴定程序分别交纳的鉴定费用，均系为证实各自主张而支出的费用，依据公平原则，一审法院酌情认为由原、被告自行负担为宜。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：1、被告山东**药业集团股份有限公司给付原告山东沂滨建设工程有限公司工程款5571028.93元及利息损失（利息损失应自2017年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内付清；2、驳回原告山东沂滨建设工程有限公司的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告山东**药业集团股份有限公司的反诉请求。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，双方当事人二审争议焦点为；一是工程造价问题；二是工程款利息起算时间问题；三是承兑利息损失问题；四是工期延误违约金问题。

（一）工程造价问题。鉴定机构在鉴定过程中将鉴定初稿反馈给双方两次，针对沂滨公司主张的商品砼差价和造价计算方式等问题进行了说明，并根据双方所提问题甄别调整后出具了鉴定意见。鉴定机构的鉴定程序并无不当，不存在鉴定结论明显依据不足等情形，该鉴定意见可以作为认定本案工程造价的依据。沂滨公司就工程造价所提上诉请求不能成立，本院不予支持。

（二）工程款利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方施工合同对工程款支付方式进行了明确约定，其中第五批付款约定为：工程整体综合验收合格施工方递交工程结算资料，结算完毕并经双方认可，承包方向发包方提供剩余应付款的全部发票后付款至结算价的95%；其余5%为质保金；保修期执行国家建筑部门有关规定，质保期自竣工验收合格之日起2年期满后，如无质量纠纷一周内支付质保金的60%，剩余部分自竣工验收合格之日起5年期满后，如无质量纠纷支付。**公司虽于2012年6月实际使用了案涉工程，但双方并未完成结算，沂滨公司亦无证据证实案涉工程已经整体验收合格、提供应付款的全部发票，沂滨公司主张**公司应自2012年7月1日起支付利息依据不足。一审结合**公司实际使用工程的时间和双方合同约定的付款条件，判令**公司自2017年7月1日起支付利息，符合本案实际情况，充分平衡了双方利益。

（三）承兑利息损失问题。沂滨公司在**公司交付承兑汇票时未提异议，且其提交的证据亦不足以证实在工程款付款条件成就时因提前贴现而造成的损失，沂滨公司要求的承兑利息损失依据不足，本院不予支持。

（四）工期延误违约金问题。**公司自2012年6月即已实际使用案涉工程，其在沂滨公司2019年起诉要求支付工程款时才就工期延误违约金提起反诉，已经超出了法定诉讼时效期限，本院不予支持。

综上所述，沂滨公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费138973元，由山东沂滨建设工程有限公司负担115573元，山东**药业集团股份有限公司负担23400元。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　彭善浩