江苏宏富建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2016）苏07民终2542号

上诉人江苏宏富建设工程有限公司（以下简称宏富公司）因与被上诉人江苏环宇交通工程有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人宏富公司的委托诉讼代理人郁翔，被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人张青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人宏富公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、涉案施工合同系无效合同，被上诉人要求支付违约金没有依据。涉案工程的总承包合同中约定工程无允许分包项目，上诉人将涉案工程分包给被上诉人违反了合同约定，且事后未取得发包人的同意，故涉案合同系无效合同，在此情况下，被上诉人要求上诉人按照中国人民银行利息的3倍支付逾期付款利息没有法律依据。2、被上诉人未按合同第七条7.2项约定做好自检工程，并提供相关的合格证书及试验报告，上诉人多次催促上诉人提供，上诉人均未提供，上诉人于2014年2月18日自行委托连云港市建设工程质量检测中心有限公司对沥青路面进行了检测，经核算延期达218天，给上诉人造成了40万元的损失，这部分损失在被上诉人要求的工程款范围内，应当从工程款中予以扣除。3、上诉人自行委托连云港市建设工程质量检测中心有限公司进行检测的费用41000元也应当由被上诉人承担，也应当在工程款中予以扣除。

被上诉人环宇公司答辩称，1、涉案工程是专项分包工程，是建筑法允许的合法分包工程，所以上诉人诉称双方的合同无效不成立，退一步说，即使认定双方的分包合同在上诉人与发包单位签订的总包合同中不允许分包，作为答辩人并不了解不允许分包的情形，如导致双方合同无效，过错责任在上诉人，其应当赔偿答辩人损失，答辩人的损失参照双方合同约定按照银行贷款利率的三倍并无不当。2、根据合同第五条约定，双方工程期限为15天，合同第六条约定在答辩人收到一次工程款后3天内开始计算开工日期，上诉人所支付的第一笔工程款时间为2013年6月29日，答辩人的开工时间应为2013年7月2日，结合双方结算单确定的工程完工时间2013年7月15日，答辩人所施工的工期并没有超期，所以上诉人所诉请要求赔偿工期延误损失于合同无据，同时该请求属于独立的反诉请求，不应在本案中予以审理。3、根据双方合同第三条第二款的约定，检测费用应当由上诉人承担（答辩人所承包的价款不包含检测费），因此上诉人称检测费用由答辩人承担没有合同依据。

环宇公司向一审法院起诉请求：宏富公司支付工程款430504元及违约金（以430504元为本金，自2014年10月30日计算至宏富公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的标准三倍计算的利息）。

一审法院认定事实：连云港宏申建筑工程有限公司于2013年10月9日将企业名称变更为宏富公司。2013年6月15日，环宇公司、宏富公司签订《工程施工合作协议书》一份，约定由环宇公司承建盐坨西路（花果山大道-松竹路）中的沥青混凝土拌和、运输、摊铺等工程。该合同第6.1条约定工程款应在2014年10月30日前一次性付清。第6.2条约定甲方（宏富公司）不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，甲方应按逾期工程款总额同期中国人民银行利息的3倍支付给乙方（环宇公司）。该合同签订后，涉案工程于2013年6月18日开工，2013年7月15日完工并投入使用。2013年7月15日，环宇公司、宏富公司签订《结算书》，确认涉案工程结算价格为1516504元。 一审法院另查明，宏富公司已向环宇公司支付部分工程款，付款时间分别为2013年6月18日付款174000元，2013年6月29日宏富公司分三次支付，分别为174000元、348000元、190000元，2013年7月2日付款200000元，宏富公司共计已支付工程款1086000元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中环宇公司、宏富公司签订的《工程施工合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。环宇公司按照合同约定履行了施工义务，宏富公司应向环宇公司支付剩余工程款。截止到2014年10月30日，宏富公司共向环宇公司支付工程款1086000元，尚欠工程款430504元，该款项宏富公司应向环宇公司支付。关于环宇公司主张的违约金，《工程施工合作协议书》约定宏富公司不按时支付工程款的，应按逾期工程款总额同期中国人民银行利息的3倍支付环宇公司。故一审法院对环宇公司要求宏富公司支付其违约金（以430504元为本金，自2014年10月30日计算至宏富公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的标准三倍计算的利息）的诉求依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：宏富公司于判决发生法律效力之日起十日内支付环宇公司剩余工程款430504元及违约金（以430504元为本金，自2014年10月30日计算至宏富公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的标准三倍计算的利息）。一审案件受理费8860元、公告费800元，共计9660元，由宏富公司承担

关于第一个争议焦点，本院认为，因宏富公司将其承包的涉案工程分包给环宇公司，虽然当事人均有施工资质，但涉案工程是道路的主体部分，按法律规定不能肢解分包，故其与环宇公司签订的《工程施工合作协议书》因违反了国家法律法规的强制性规定，系无效合同。一审法院认定宏富公司与环宇公司签订的协议书系有效合同错误，本院依法予以纠正。但涉案工程已经完工投入使用，且宏富公司也向环宇公司出具了结算单确认工程款，故宏富公司仍应当环宇宇公司支付工程款。关于环宇公司要求宏富公司以欠付工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准3倍计算的利息是否有依据的问题。虽然《工程施工合作协议书》无效，但是双方在协议书第6.2条的约定，即甲方（宏富公司）不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，甲方应按逾期工程款总额同期中国人民银行利息的3倍支付给乙方（环宇公司）仍然有效，故环宇公司的该主张应当依法得到支持。上诉人宏富公司上诉其与环宇公司签订的协议书无效的上诉请求能够成立，但认为不应当按照逾期付款利息3倍支付工程款的上诉理由没有法律依据，本院依法不予采信。 关于第二个争议焦点，本院认为，宏富公司上诉称因环宇公司未按照《工程施工合作协议书》第7.2条约定做好自检工作，提供相关的合格证书及试验报告，致使工程延期218天，造成其损失40万元，但宏富公司对其损失未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院对宏富公司上诉主张40万元损失的上诉请求不予支持。关于宏富公司上诉主张检测费用41000元应当从其应付工程款中扣除的问题。《工程施工合作协议书》第3.2条约定乙方（环宇公司）以包工包料的形式承包本合同工程，本合同中所约定的沥青混合料结算价包含供应的沥青混合料原材料的价格及混合料拌合、运输、摊铺碾压费用，同时包含施工准备（包含基层清扫）、（检测费除外）、成品保护以及乙方有关经营管理费和利润。宏富公司认为该条约定是针对沥青混合料的约定，与其支付的工程检测费用41000元不同，环宇公司则认为根据该条约定检测费用就用当由宏富公司负担，对此本院认为，根据宏富公司提供的其交纳检测费用的清单，检测的项目包括沥青混合料用粗集料、沥青混合料矿粉、沥青混合比等，宏富公司提供的检测费用清单也包括本应当由其承担的沥青混合料检测费用，故本院认为，宏富公司的举证不足以举证证明其支付的检测费用均应当由环宇公司负担，故本院对宏富公司的该项上诉理由不予采信，依法不予支持。 综上，上诉人宏富公司的上诉请求和理由部分成立，对成立部分，本院依法予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人宏富公司围绕上诉请求提交下列证据：1、江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）与江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）签订的《建设工程施工合同》一份，证明涉案道路的发包方是新海连公司，承包方是宝隆公司，合同第十一条明确约定了涉案工程不得进行转包或分包。2、上诉人于2014年1月18日向被上诉人发送的路面工程施工存在问题的函，注明因被上诉人施工的工程没有做好路面自检工作，未提供相关合格的试验报告，造成工程未能及时验收，延误时间是188天。证据3、涉案工程承包单位工程报审表，证明路面经过两次检测，时间到2014年10月30日，共支付检测费用41180元。 被上诉人环宇公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，该证据没有被上诉人方的签章确认，同时该证据是本案双方诉讼主体以外当事人签订，与本案不具有关联性。对证据2的真实性不予认可，被上诉人从未收到该份函件，是由上诉人单方制作。对证据3的真实性无法确认，该证据形成于其他当事人，其检测费用的承担也是发生在其他当事人，与本案上诉人无关联性。 本院对上诉人宏富公司提供证据的认证意见为，对证据1的真实性予以确认，对证据2、3的真实性不予确认。 本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：1、涉案合同的效力应当如何认定，被上诉人环宇公司要求上诉人宏富公司以欠付工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准三倍计算的利息是否有依据；2、被上诉人环宇公司是否未提供合格证及试验报告并给上诉人造成损失，若造成损失，损失应当如何认定，是否应当将损失和检测费用从欠付工程款中扣除。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8860元，由上诉人江苏宏富建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　程　晨 审　判　员　　严伟晏 代理审判员　　吴雪莹

书　记　员　　刘雨君