陕西电力工程有限公司与志丹县宏源建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

 

民 事 判 决 书

 

(2021)陕06民终394号

上诉人（原审原告）：陕西电力工程有限公司 。

法定代表人：孙研玮，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄文龙、马婧婧，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：志丹县宏源建筑工程公司 。

法定代表人：张延斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱保堂，男，该公司员工。

上诉人陕西电力工程有限公司因与被上诉人志丹县宏源建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省子长市民法院（2020）陕0623民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陕西电力工程有限公司的委托诉讼代理人黄文龙、马婧婧、被上诉人志丹县宏源建筑工程公司的委托诉讼代理人朱保堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人陕西电力工程有限公司上诉请求：1.依法撤销(2020)陕0623民初1307号民事判决书，发回重审或者改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.请一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决仅依据被上诉人的口头陈述进而否定上诉人代付的六笔农民工工资的事实，系事实认定错误。原判决中载明，被上诉人认可上诉人提交的收条、确认单及业务回单的证据真实性，仅对其中的六笔款项支付与否提出口头异议，且未提供证据证明，原判决却以该口头陈述作为定案依据系事实认定错误，应以经双方认可的上诉人举证的该六笔款项的书面代付证据为定案事实。原判决把代付追偿权与超付追偿权混淆，系事实认定及适用法律错误。上诉人起诉的依据是被上诉人给上诉人出具的收条和确认单等事实，其中明确写明，上诉人代付的款项，由被上诉人偿还，被上诉人在原审中也予以认可，代付法律关系非常明确清晰。但原判决却以被上诉人口头陈述欠付工程款为由，认定本案行使追偿权的前提为超付工程款，进而驳回上诉人的诉求。原判决不仅再次以被上诉人口头陈述作为定案依据，且混淆了两者法律关系，把代付追偿权与超付追偿权相混淆，并错误地分配了举证责任，系事实认定及法律适用错误。若双方无法结算，或被上诉人不向上诉人索要工程款，则即便在有证据证明上诉人代被上诉人支付款项且被上诉人愿意偿还的前提下，上诉人也无法追偿，相当于剥夺了上诉主张权利的唯一途径，有失公允，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人志丹县宏源建筑工程公司辩称，按照合同约定上诉人应当把钱支付给被上诉人，而不是直接付农民工工资，总体计算上诉人还欠被上诉人一百余万元，应当给被上诉人支付，应当在算清账务的情况下再确定是否超付工程款的情况。

上诉人陕西电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1. 判令被告返还原告为其代付的工程款共计738201元；2.判令被告以原告代付的工程款738201元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付从2019年6月1日至实际清偿之日的资金占用费，暂计算至2020年8月1日为41590.45元；3.判令被告向原告支付违约金335800元；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：原告陕西电力工程有限公司承包了延安市XX村XX号井35KV变电所工程，将其中部分工程分包被告志丹县宏源建筑工程公司，双方于2018年4月28日签订了《延安市XX村XX号井工业场地35KV变电站劳务施工合同》，约定原告将延安市XX村XX号井工业场地35KV变电站工程项目，以包工包料方式承包给被告施工，承包范围为：35KV变电站主楼工程施工图即设计图说明，图纸会审纪要所包括的全部工程内容。承包方式：工程总建筑面积为730平方米，被告方采用综合单价（建筑面积）2300元/㎡人民币计算，包工包料方式包干。在被告施工过程中，原告向被告支付工程款共计118万元，后原告为被告垫付了部分材料款、机械费、农民工工资。原告承包的全部工程于2019年7月份已经投入使用。一审法院认为，原被告签订的《延安市XX村XX号井工业场地35KV变电站劳务施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。按照合同约定，本应是被告完成工程并经验收合格，原告支付工程款。但原告现反过来向被告索要工程款，理由是向被告追偿其代付的工程款738201元。追偿的前提应该是原告向被告超付工程款738201元，才存在追偿的问题。因此本案的争议焦点在于原被告是否对工程款进行了结算，原告是否超付被告工程款738201元，以及被告是否中途退场构成违约并承担违约金。首先，根据原被告双方陈述，双方对被告是否完成合同约定工程存在争议，原告称被告中途退场未完工，原告将合同约定剩余工程交第三方施工完成，被告不予认可，原告未举证证明其上述主张，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告诉请被告承担违约金335800元，不予支持。其次，无论被告是否完成合同约定的工程，结算工程款的前提是对被告已经施工完成的工程量进行确认。根据双方陈述，双方并未对被告已经完成的工程量进行确认，因此也未对工程款进行结算，则无法确定原告是否向被告超付了工程款，那么原告诉请追偿738201元工程款，则没有事实依据。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏证据支持，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陕西电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14840元，减半收取计7420元，由原告陕西电力工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审、二审开庭质证、认证，具有证明效力。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉合同签订后，上诉人陕西电力工程有限公司向被上诉人志丹县宏源建筑工程公司支付了工程款1180000元以及部分材料款、机械费和工人工资，现双方对合同履行情况、应付工程价款发生争议。上诉人陕西电力工程有限公司虽然主张被上诉人志丹县宏源建筑工程公司应向其返还代付款项738201元，但其与被上诉人就已实施工程量未进行确认、对工程价款未进行结算，其提供的证据不足以证明其向被上诉人超付了相应款项，故应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人陕西电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14840元，由上诉人陕西电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审  判  长   贾 玉 玉

审  判  员   刘 小 涛

审  判  员   丁    浩

 

                           二〇二一年三月二十二日

 

 法 官 助 理   姜    峰

书  记  员   惠 晓 霞

 

1