陕西省渭南市中级人民法院
民事判决书
(2019)陕05民终1401号
上诉人（原审原告）：陕西信谊建筑装饰有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：张超，任执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨军，陕西尧山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李武生，陕西尧山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西高诚房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。 法定代表人：张正福，任执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：邢少清，陕西金镂律师事务所律师
陕西信谊建筑装饰有限公司（以下简称信谊公司）与陕西高诚房地产开发有限公司（以下简称高诚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2018）陕0526民初4624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信宜公司委托诉讼代理人杨军、李武生与高诚公司委托诉讼代理人邢少清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
信宜公司上诉请求：1、请求二审法院
依法将原审判决改判为被上诉人向上诉人返还保证金400000元，并承担损失1279334元，共计1679334元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：原审判决认定事实正确，适用法律不当，一审判决部分错误应当予以改判。理由如下：1、一审法院判令上诉人、被上诉人根据各自的过错承担责任，各半分担上诉人的经济损失是不妥当的，上诉人的经济损失应该由被上诉人全部承担。2017年8月22日，上诉人与被上诉人签订了建设工程施工合同，被上诉人为发包人，上诉人为承包人，在蒲城县施工建设“康乐三号公馆”，上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》中“六、承诺与职责11……但甲方必须保证自此合同签订之日起一个月内乙方可正常施工作业，如不能正常开工作业，由此造成的工期延误、人工费及其他一切损失由甲方负责。”由于被上诉人（甲方）的原因致使该工程迟迟无法开工建设，给上诉人造成巨大的经济损失进行了结算，双方确认损失共计为1679334元整，后上诉人多次要求被上诉人赔偿经济损失，被上诉人拒不赔偿。因被上诉人的过错给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人没有任何过错，故此上述经济损失应该由被上诉人全部承担。综上，上诉人认为一审法院认定事实正确，适用法律不当。判决部分错误，依法予以改判。
高诚公司上诉并答辩如下：
上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、原审判决本院查明部分，判决书第5、6、7页的2017年12月16日，原告信宜公司向被告高诚公司出具《关于康乐三号公馆（1#、2#、3#、4#楼）工程开工情况报告》落款处写有的“情况属实宋某某2017年12月16日”与事实不符，宋某某签名的真实性无法确定。然而在签字的真实性无法核实的情况下，一审法院却在一审判决的第三页以“关于康乐三号公馆工程开工情况的报告、工资表、临时设施费用及建设单位现场办公室拆迁费用清单，能相互印证，予以认定”为由确认案件事实，显属认定事实不清。2、原审认定案件事实证据不足，被上诉人在原审中所提供的证据涉嫌伪造。被上诉人提交的《关于康乐三号公馆工程开工情况的报告》系被上诉人自行出具且其中关于宋某某签名的真实性亦无法核实；被上诉人在原审中所提交的工资表清单完全是按照自己的意愿自行书写，缺乏证据的客观性，其客观真实性值得怀疑，有伪造的嫌疑，但原审法院依然在没有查证的情况下全部认可。3、被上诉人负有对其主张事实和诉求举证的责任，亦应承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人主张损失所提供的证据中：《关于康乐三号公馆工程开工情况的报告》中宋某某签名的真实性无法确认，不能证明宋某某确认了相关费用；工资表、临时设施费用及建设单位现场办公室拆迁费用清单真实性存疑，无法证明被上诉人具体的损失数额。显然，被上诉人对其主张损失的基本事实没有举证加以证明无法证明被上诉人的具体损失。二、原审法院在事实不清、证据不足的情形下，即认为被上诉人与上诉人的委托代理人宋某某确认了相关费用，显属错误。1、上诉人并没有委托人与被上诉人进行三号公馆项目的结算。2、宋某某签字的真实性无法确认，且在《关于康乐三号公馆工程开工情况的报告》显示的是情况属实，也就是说该份证据仅是被上诉人提交的一份证人证言，原审法院未传唤宋某某，亦未核实该份证据签字的真实性，如何认定宋某某确认了相关费用。三、被上诉人未向上诉人支付履约保证金。本案中，履约保证金的支付方式系陈某某，并非被上诉人；且被上诉人在原审中亦未提交证据证明本案所涉的履约保证金系被上诉人所有，由陈某某代被上诉人支付。在没有证据证明的情形下，原审法院认定被上诉人向上诉支付了履约保证金明显不妥。四、原审法院在案件基本事实不清楚、证据涉嫌伪造的情况下，依然认定被上诉人主张的事实和诉求，在部分关键事实及证据无法核实的情形下，判令上诉人承担巨额损失，显属不公。 信宜庭审答辩称，高诚公司上诉的理由不能成立。1、宋某某系高诚房地产公司的全权委托代理人，高诚公司和我方签订合同时，也就是宋某某代表其公司说的事情，并且高诚公司给宋某某也出具了授权委托书。委托足以证明宋某某是本案涉案项目的全权代表人，也是高诚公司的全权代表人，由于高诚公司的错误行为，损失金额是宋某某与我们经过严格核算的出来的，并且宋某某也是代表高诚公司认可的。高诚公司虽然对宋某某的签字提出异议，也没有申请鉴定也没有要求宋某某出庭。高诚公司明知宋某某签字是真实的，不让宋某某出庭，却在没有任何证据的情况下口头否认。宋某某系高诚公司的人，我方多次找过宋某某，他说他代表高诚公司不能出庭。所以，其理由不能成立。2、本案中高诚公司系房地产开发人，根据招投标法规定，房地产开发公司在建设项目中应招投标，但是他没有招投标，我方没有任何义务对该工程进行招投标。根据建筑法规定，房地产开发公司没有进行招投标，我方是监督公司，我方没有任何责任，招投标的责任全部是高诚房地产公司。一审认为是无效合同，我方也予以认可，高诚公司当时也没有释明没有招投标，过错方应全部是高诚公司，高诚公司应承担本案无效合同的全部责任，应判令高诚公司向我方赔偿除返还40万元的履约保证金外还应承担我方造成的损失1279334元。高诚公司对此损失也是认可的，宋某某就是代表高诚公司的，所以高诚公司的上诉理由不能成。 信谊公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿经济损失1679334元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年12月16日起计算至清偿之日止）；2、诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定，2017年8月，原告信谊公司与被告高诚公司、案外人上海西蜀投资管理有限公司签订《合同协议书》。被告高诚公司为发包人（甲方），原告信谊公司为承包人（乙方），上海西蜀投资管理有限公司为付款方。合同约定，工程名称：康乐三号公馆，工程地点：蒲城县XX路与长乐路交叉路口，工程立项批准文号：［2014］106号，资金来源：发包人自筹，工程内容：约10.000万平方米（具体以审计为准），工程承包范围：施工图以内全部工程（电梯，消防，基础土方开挖及回填，压桩，市政，绿化，室外管网及其他室外工程除外）；未约定工期；工程质量标准：合格；签约合同价格：暂定每平方建筑面积壹仟柒佰元（￥1700.00元／每平方建筑面积）。合同总价：170000000.00（大写：壹亿柒仟万元整）；约定了工程进度款支付；承诺与职责：1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，保证工程正常施工；2、上海西蜀投资公司负责与乙方承包方的工程结算并按照合同约定的期限和方式支付给承包方合同价款；11、劳动保障金由付款方负责，乙方在工程项目开工15天后向甲方支付100万元保证金。合同签订后，乙方向甲方账户注入十万元，一星期以内再注入十万元，十五个工作日注入余款。如果乙方不注入款项，甲方仍然保留劳务施工合同，此合同作废，但甲方必须保证此合同签订之日起一个月内乙方正常施工作业，如不能正常开工作业，由此造成的工期延误、人工费及其他一切损失由甲方负责。保证金退还：第一次支付工程进度款时退还保证金50％，一栋主体结构主体封顶之后10天退还剩余所有保证金；签订地点：本合同在项目现场施工办公室签订；合同生效：本合同在叁方签字并盖章后生效。该合同落款处三方签字并加盖了各自印章。被告高诚公司的落款时间为2017年8月21日，原告信谊公司的落款时间为2017年8月22日，上海西蜀投资管理有限公司的落款时间为2017年9月13日。 2017年8月22日，原告信谊公司向案外人陈某某出具授权委托书，主要内容为：兹委托陈某某代表我单位参加康乐三号公馆的施工管理，并授权其全权办理以下事宜：1、负责合同的履行、服务以及在合同履行过程中有关事宜的洽谈和处理；2、受委托人在办理上述事宜过程中以自己的名义所签署的所有文件我单位均予以承认。委托期限：本工程项目事宜全部完毕。陈某某先后于2017年6月6日、2017年6月15日、2017年8月21日、2017年9月20日向被告高诚公司支付履约保证金共计400000元。被告高诚公司向陈某某出具了收据。 2017年5月22日，被告高诚公司向案外人宋某某出具授权委托书，主要内容为：现委托宋某某作为西安“康乐三号公馆”项目施工建设全权责任人，在项目实施期间可代表我公司执行一切相关事宜。 2017年5月22日，上海西蜀投资管理有限公司亦向宋某某出具了授权委托书，主要内容为：现委托宋某某作为西安“康乐三号公馆”项目施工建设全权责任人，在项目实施期间可代表我公司执行工程合同内规定的一切相关事宜。 2017年12月16日，原告信谊公司向被告高诚公司出具《关于康乐三号公馆（1＃、2＃、3＃、4＃楼）工程开工情况的报告》，内容为：高诚公司：我司在2017年6月7日与贵某某就康乐三号公馆（1＃、2＃、3＃、4＃楼）工程劳务承包施工合同（施工总承包协议合同于2017年8月22日）达成一致意见，并共同签订施工合同。根据合同约定我司于2017年6月6日及2017年6月12日向贵某某分别缴纳了人民币5万元、15万元共计人民币20万元的合同履约保证金，根据合同约定在基础土方开挖时再向贵某某缴纳剩余人民币30万元，然而在基础未开挖的情况下我司又于2017年8月21日和2017年9月19日向贵某某分别缴纳了人民币10万元的保证金，以上共计人民币40万元整，并且根据双方合同约定我司于2017年6月8日安排施工管理人员及工人进场进行现场临时设施施工及贵某某现场办公室的拆迁等工作，我司于2017年6月15日完成了项目部的组建工作，所有项目管理人员包括：项目经理1人、技术负责人1人、施工员2人、测量员1人、质量员1人、安全员1人、资料员1人、材料员1人、库管1人、维护电工1人，随时准备进场进行施工作业，局部施工材料包括模板、方木等已经进场；但是由于贵某某的原因使该工程迟迟无法进行开工，我司现场留守人员多次与贵某某有关人员进行沟通，仍然无法确定工程具体的开工时间，给我司造成巨大损失，现我司要求贵某某对于康乐三号公馆工程后续工作以及给我司造成的经济损失作出明确答复，现我司将因贵某某的原因在康乐三号公馆工程给到2017年12月16日止我司造成的经济损失（后续造成的经济损失未计入）作出下列明细单：1、项目管理费：117000.00元/月*6月=702000.00元；2、临时设施费用：320000.00元；3、建设单位现场办公室拆迁费用：20000.00元；4、来回的差旅费、住宿、生活费用：158528.00元；5、现场房屋租赁费、办公用品：54000.00元；6、施工现场水电费：4500.00元；7、占用资金：400000.00元；8、按合同约定资金占用利息：20306.00元；以上合计：人民币1679334.00元整（大写壹佰陆拾柒万玖仟叁佰叁拾肆元整）。该报告落款处书写有“情况属实宋某某2017年12月16日”。 一审法院认为，原告信谊公司与被告高诚公司签订的建设工程施工合同，所涉建设项目关乎公众安全，必须进行招标而未招标，依法为无效合同。因涉案项目无法开工作业，原告信谊公司与被告高诚公司的委托代理人宋某某确认了相关费用，其中占用资金400000元为原告信谊公司所交履约保证金，被告高诚公司应予返还，其余费用为损失，原、被告应根据各自的过错承担责任，各半分担为宜，即原、被告各负担639667元。 综上所述，被告高诚公司应返还原告信谊公司履约保证金400000元，并承担损失639667元，共计1039667元。原告信谊公司的其他诉讼请求，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等之规定，判决：一、由被告陕西高诚房地产开发有限公司向原告陕西信谊建筑装饰有限公司返还履约保证金400000元，承担损失639667元，共计1039667元。于本判决生效后二十日内履行完毕。二、驳回原告陕西信谊建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20820元，保全申请费5000元，共计25820元，由原告陕西信谊建筑装饰有限公司负担6663元，被告陕西高诚房地产开发有限公司负担19157元。
二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。
本院认为，案外人宋某某作为高诚公司“康乐三号”项目的责任人，代表该公司执行一切相关事宜，该事实有高诚公司出具的授权委托书证实，高诚公司对此不持异议，予以确认。高诚公司现对信宜公司提交的“关于康乐三号公馆（1＃、2＃、3＃、4＃楼）工程开工情况的报告”中签名为“宋某某”不予认可，认为其真实性无法确认。因宋某某系高诚公司委托的涉案项目负责人，高诚公司如对宋某某签名不予认可，其应提供相反的证据予以证明，高诚公司对此应负举证责任，高诚公司主张信宜公司对此应负举证责任，本院不予支持，高诚公司应承担举证不能的法律后果。案外人陈某某作为信宜公司的委托人，其向高诚公司缴纳保证金系代表信宜公司，该事实有信宜公司出具的委托书及陈某某庭审证言证实。 因双方签订的建设工程施工合同无效，双方对此均有过错，一审判处损失由双方各半分担并无不妥，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，二上诉人上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10196元，由上诉人信宜公司负担；二审案件受理费14157元，由上诉人高诚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马开运
审判员杨军
审判员雷晓宁
二0一九年九月九日
书记员郭瑞昭
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