陕西省渭南市桑桥绿化工程有限责任公司、孙永生与***买卖合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕05民终1789号

上诉人（原审被告）：陕西省渭南市桑桥绿化工程有限责任公司。

法定代表人：宋翠***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，曾用名***，系该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1960年4月12日生，汉族。

委托诉讼代理人：**，陕西辰玮律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：***，又名***，男，1967年3月15日生，汉族。

陕西省渭南市桑桥绿化工程有限责任公司（以下简称桑桥公司）、***因买卖合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2018）陕0526民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桑桥公司委托诉讼代理人***、上诉人***的委托诉讼代理人**与被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

桑桥公司上诉请求:撤销原判，驳回对上诉人的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、原审判决认定事实错误，认定上诉人收受被上诉人***白灰62.1方，合计11175元的情况与事实不符。上诉人承包雕塑工程后，将工程打包给***。***与***就灰款价格如何约定，送了多少，上诉人均不知情。且白灰一直由***所雇佣的*公民所收，原审法院仅依据渭南市劳动监察支队处理的由上诉人支付*公民10000元，认定*公民在替上诉人收受白灰，从而认定11178元白灰款，应由上诉人承担属认定事实错误。

二、被上诉人***称因上诉人让其垫付款项，其退出工地与事实不符。***承包工程后，其一直负责该工程，未退出工地，如果退出工地，其雇员为什么一直留在工地。

三、原审法院认定***退出工地后，上诉人公司的***让*公民在工地收料，给工人发工资与事实不符，认定错误。*公民是***雇佣，一直替***工作，*公民未在上诉人处领过工资。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回***要求上诉人支付白灰款的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审法院认定上诉人***雇佣*公民负责工地错误。*公民工资一直由桑桥公司支付，***从未向*公民支付分文，对此*公民在一审庭审时已认可。

二、一审法院以上诉人***离开工地时间及2016年5月9日作为上诉人和桑桥公司承担白灰款支付责任的分割点错误。一审法院之所以将***离开工地时间作为支付责任的分割点，原因是***初期是和上诉人***口头达成的买卖合同。因此，一审法院认为只要***在工地，其与***之间的买卖合同就存在。但一审法院忽略了一个重要事实，即：***在送第三车标转时，***便告知其不要再送了，当时***也同意，这一情节***在一审庭审时已自认。因此，***在送完第二车白灰后，其与上诉人***之间的买卖合同法律关系即告消灭。至于***之后仍送白灰的原因，是因为桑桥公司的雇员*公民要求继续送导致的，此一情节一审庭审时已查明。所以，从第三车白灰开始，与***建立买卖合同关系的是桑桥公司。

***答辩称，***应付前三车灰款，其余灰款应由桑桥公司支付。

***向一审法院的起诉请求：1、判令二被告共同清偿原告白灰款58342元；2、诉讼费由二被告承担。

一审法院认定，经招投标，蒲城县住房和城乡建设局于2016年2月1日与中标人被告桑桥公司签订建设工程施工合同，将蒲城县日晷雕塑工程发包给被告桑桥公司。2016年2月18日，被告桑桥公司将该工程基础大包给被告***。被告***雇用*公民负责工地。原告***与被告***议定，由原告***向工地供应白灰，每方180元，满5000元一付款。后原告***向该工地送白灰。

自2016年3月22日至2016年5月5日，被告***先后从被告桑桥公司领款212000元。被告***称因被告桑桥公司让其垫付款项，其退出工地。*公民自2016年5月9日起向被告桑桥公司出具领款条共计477811元。*公民称被告***退出工地后，被告桑桥公司的***让其在工地上收料、给工人发工资，并承诺工资由被告桑桥公司支付，材料用现金买。2017年9月19日，经渭南市劳动保障监察支队处理，被告桑桥公司与***达成协议，协议主要内容如下：1、甲方（桑桥公司）支付乙方*公民2016年2月至7月工费10000元，甲乙双方不再有劳务关系，乙方工资全部结清，不再有任何经济纠纷；2、乙方*公民在离开工地时将工地设备(搅拌机、拉直机、部分钢筋等)拉走存放在自己家中，此设备如原设备所属人追要乙方应全部退还，与甲方不再有任何关系。

原告****2016年3月8日至2016年4月8日向工地送白灰计289.8方，合计52164元，期间被告***付款5000元；自2016年5月28日至2016年5月30日向工地送白灰计62.1方，合计11178元。

一审法院认为，原告***与被告***口头达成的买卖合同，系双方真实意思表示，依法有效。原告***依约履行合同义务，在被告***退出工地后，仍履行供应白灰义务，与被桑桥公司形成事实上的买卖合同关系。被告***自认其于2016年5月退出工地，其向被告桑桥公司出具的领款收据最晚时间为2016年5月5日，*公民向被告桑桥公司出具的领款条最早时间为2016年5月9日，据此可确定被告***退出工地时间为2016年5月9日前，故2016年5月9日前白灰款由被告***支付，之后白灰款由被告桑桥公司支付。

综上所述，由被告***支付原告***白灰款52164元，已付款5000元应予扣除；被告桑桥公司支付原告***白灰款11178元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条等之规定，判决如下：由被告***支付原告***白灰款47164元，由被告陕西省渭南市桑桥绿化工程有限责任公司支付原告***白灰款11178元。于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1384元，减半收取692元，由被告***负担490元，由被告陕西省渭南市桑桥绿化工程有限责任公司负担202元。

二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。

本院认为，上诉人桑桥公司将日晷雕塑工程基础发包给上诉人***施工，根据证人*公民一审出庭证言并结合桑桥公司给*公民支付工资以及*公民从桑桥公司领款支付材料款、工人工资等事实，可以证明***在所承包的基础工程未完工的情况下中途退场，此后***继续向工地供应白灰，故***应向***支付其退场前的灰款。***退场后，桑桥公司与***存在事实上的买卖合同关系，其应向***支付此后的灰款，故桑桥公司主张其不应支付灰款的理由不能成立。关于***退场的时间问题。一审法院依据***的自认并结合***从桑桥公司最后一笔领款时间以及*公民从桑桥公司第一笔领款时间确定***退出工地时间较为妥当，二审予以维持。至于***诉称***在一审已自认送第三车白灰时，***不让再送了并以此主张其不应承担****第二车之后的灰款，但其一审已确认2016年5月退场，该项主张与其在一审自认退场时间相矛盾，对其该项主张不予支持；另外，***在一审中已确认*公民最初是由其雇佣负责工地，其二审主张一审法院认定***雇佣*公民负责工地错误的理由也不能成立。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人陕西省渭南市桑桥绿化工程有限责任公司负担；二审案件受理费***1元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*军

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月十四日

书记员***