上诉人某某、上诉人陕西西希建设工程投资有限公司与被上诉人某某、被上诉人沈阳四兄弟肥业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，沈阳市辽中区蒲西法律服务所法律工作者。

上诉人**、上诉人陕西**建设工程投资有限公司（以下简称为**建设公司）因与被上诉人***、被上诉人沈阳四兄弟肥业有限公司（以下简称为四兄弟肥业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院作出的(2018)辽0115民初3286号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。

**的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对***施工部分的结算金额认定错误；2、一审判决对**支付给***的工程款金额认定错误，工程款已全部支付完毕；3、涉案工程中***施工部分未竣工验收；4、四兄弟肥业公司可能存在欠付工程款；5、涉诉工程中**建设公司施工部分未结算验收便自行扣划工程款。二、原审判决适用法律错误。本案涉及借用资质、违法分包、合同无效后的工程款支付等多项法律问题，一审法院依据合同法第二百六十九条规定判决于法无据。

**建设公司答辩称：一审判决认定事实不清，工程款结算数额不清。***不具有实际施工人的身份，本案的实际施工人是**，**有权向上诉人主张工程款。

***答辩称：1、***提供的结算中没有“待甲方及有关专业部分认定后再确认”，系**自行添加，一审中**也认可了结算单上的数额；2、**每次给付***工程款，***进行签字确认，总金额为387544元；3、关于竣工验收问题，**擅自中途单方解除合同且已经结算，涉案工程发包人已经投入使用，**应按照结算支付工程款；4、四兄弟肥业公司欠付工程款不能免除或减轻**的支付工程款义务，若四兄弟肥业公司还有欠付工程款则应在欠款范围内对**承担连带清偿责任；5、**建设公司未结算扣划工程款问题系**与**建设公司之间的纠纷，属于另一法律关系，与本案无关；6、原审判决适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

四兄弟肥业公司答辩称：同意一审判决。

**建设公司的上诉请求为：1、请求撤销一审判决第二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、***完成的工作量及工程款至今都未进行结算，**出具的条据不能作为本案定案及工程款计算的依据；2、涉案工程的实际施工人是**，一审判决没有查明上诉人与被上诉人**之间的关系，显然认定事实不清，作出对我公司不利的判决。另外，***在起诉状中自认进场时间为2018年5月28日，**建设公司与**签订联营协议的时间是2018年6月8日，故**与***约定的时间早于联营协议成立时间，故一审判决我公司对**签订联营协议前的行为承担连带责任没有法律依据。

**答辩称：我方是挂靠在**建设公司，**建设公司应该承担责任。***是基础建设部分的实际施工人，发包方如有责任亦应在欠付范围内承担责任。

***答辩称：1、根据合同相对性原则，***的合同相对人为**，双方结算具有约束力，在**单方擅自解除合同的情况下与**进行的结算合法有效、对双方具有约束力；2、**建设公司第二点理由虽与第一点理由矛盾，但表明**建设公司是认可**与***的结算依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

四兄弟肥业公司答辩称：我方工程款已经结算清楚了，不欠付工程款。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、要求三被告立即连带支付***工程款215600元（由**出具的结算单，所欠工程数额为605600元，总计先后多次给付***387544元，尚欠工程款为215600元）；2、判决三被告立即赔偿给***造成的各项损失10000元（***及所雇佣的工人离开施工的场地离场交通费，由于提前离开，给买的火车票）；上述1、2项总计225600元。3、判决本案诉讼费用、保全费由三被告共同承担。

一审法院查明事实，四兄弟肥业公司于2018年6月8日与**建设公司签订清包劳务合同。四兄弟肥业公司将其98米造粒塔塔身滑模及基础清包劳务施工工程承包给**建设公司施工。**建设公司承包该工程后，对98米造粒塔基础及塔身滑模工程，没有自己施工。将该部分工程转由**施工。由**向**建设公司缴纳管理费5万元。**雇佣***进行施工。***对该工程没有施工完毕。于2018年7月18日***与**对***施工的人工费进行结算，**应给付***人工费605600元。**已给付***人工费387455元，尚欠***人工费218056元。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案**建设公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩及质证的权利。四兄弟肥业公司于2018年6月8日与**建设公司签订清包劳务合同系双方真实意识表思，不违反法律规定，该合同应视为合法有效。**建设公司在与四兄弟肥业公司签订该合同后没有自己施工，又与**签订了转包合同。**签订完施工合同后，并没有自己进行施工。由***进行施工。****施工的人工费经与**结算，**应给付***人工费款605600元，**已给付***人工费387455元，尚欠***人工费215600元，证据充分，一审法院应予以认定。因**没有施工资质，所承包的工程挂靠**建设公司名下。**向**建设公司交纳管理费。故**建设公司应对**所欠人工费负连带给付责任。四兄弟肥业公司已将应给付**建设公司的工程款给付完毕，故在此案中不承担给付责任。***要求被告方给付其工人回家的路费，证据不充分，一审法院不予支持。判决：一、**判决生效后五日给付***尚欠人工费215600元；二、陕西**建设工程投资有限公司对**上述人工费款负连带给付责任；三、驳回***之其他诉讼请求。如**、陕西**建设工程投资有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2267元，保全费1620元，由**承担。

二审中，上诉人**向本院提交了两份新证据：1、证书信息，拟证明**建设公司具有建筑工程施工总承包二级资质与钢结构工程专业承包三级、地基基础、地基基础工程专业承包三级资质**建设公司和四兄弟肥业公司签订的清包合同无效；2、收据，拟证明**与***垫付材料以及代付劳务费的收据。**建设公司分别质证称，1、真实性、合法性、关联性均无异议，但证明目的有异议；2、真实性、合法性、关联性予以认可。***分别质证称，1、没有异议；2、真实性、合法性、关联性均有异议，收据没有我方签字，我方不认可，一审中提交收款收据均有我方签字。四兄弟肥业公司分别质证称，1、真实性、合法性、关联性均无异议，但证明目的有异议，我方与**建设公司签订的合同是合法有效的；2、与我方无关。

上诉人**建设公司向本院提交了两份新证据：2018年7月30日**建设公司与四兄弟肥业公司签订的滑膜清包合同、（2018）辽0115民初4798号民事判决，拟证明**建设公司滑膜施工工程款总造价54万元，四兄弟肥业公司支付给**的679000元包含27万元的滑膜工程款，四兄弟肥业公司实际支付给**的工程款是409000元。**质证称，真实性、合法性、关联性均不认可，在劳务清包合同解除后另行签订的滑膜合同与我方无关；**仅收到**建设公司支付的335860.70元。***质证称，真实性没有异议，关联性有异议，**与***解除合同后发生的纠纷，与本案无关，但是四兄弟肥业公司如果有应付工程款应当对***承担连带责任。四兄弟肥业公司质证称，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该协议在与**建设公司解除劳务清包合同后，将应付**和***的工程款结算清楚后，与**建设公司重新签订的合同，与本案无关；对判决书没有异议，判决书的合同与本案争议的合同无关，我方确实欠**建设公司的钱，但是针对滑膜合同的。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，***与**虽未签订书面施工协议，但***已经对涉案工程进行了部分实际施工，对其已经施工部分可以主张相应工程款。

关于上诉人**和上诉人**建设公司均提出的结算金额认定问题。因在一审中***提供了**签字确认的结算单，载明****施工的工程量及对应价款，故对此证据应予采信，一审法院据此认定****施工的工程款数额，并无不当。**称该结算单的备注可以体现出这并非最终数额，但备注内容为其自行书写，并未提供相关证据证明此备注为双方合意的结果，故不能以此对抗***的主张。

关于上诉人**提出的已付款数额问题。二审中，**提供了收款收据，拟证明其替***垫付相关费用的事实，但这些收据上均无***签字确认，而在一审中所涉及的收款收据有***的签字，故对**在二审中提交的证据效力不充分，本院不予采信。故**提出的已付款数额认定错误的上诉主张，未能提供有效证据证明，本院不予支持。至于**上诉提出的未竣工验收的问题，因***并未对整个工程进行施工，上诉人亦未提供有效证据证明***所施工的部分存在质量问题，故***依据其确认的工程款数额进行支付。

关于上诉人**上诉提出的四兄弟肥业公司可能存在欠付工程款问题。因发包方四兄弟肥业公司与承包方**建设公司签订的为《清包劳务合同》，之后才对该合同约定的工程项目进行分包、转包等，故***施工的主要内容应为劳务，且***只施工了部分工程，不应认定其为建设工程司法解释中的“实际施工人”，故***不能依据实际施工人的身份向发包方四兄弟肥业公司主张欠付工程款的权利。另外，**上诉提出**建设公司施工部分未结算验收便自行扣划工程款问题，一审已经判决**建设公司承担相关责任，且**与**建设公司之间的纠纷，与本案不属于同一法律关系。故对**的上述上诉请求，本院亦不予支持。

关于上诉人**上诉提出的一审判决适用法律错误的问题。一审法院结合相关证据对事实进行认定，并依据相关法律规范进行裁判，并无不当。

关于**建设公司上诉提出的其与**关系认定的问题。因在涉案工程中，双方签订的《联营协议》中对**借用**建设公司资质交纳管理费等问题进行了约定，**建设公司亦实际收取了**的相关管理费用，并向**出具了委托书，故一审法院认定**建设公司对**欠付的工程款承担连带责任，并无不当。**建设公司上诉时提到《联营协议》时间在***自认进场时间之后，因两个时间相差不多，且应以实际发生的法律事实为准，故本院对一审法院的此项判决予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9068元，由上诉人陕西**建设工程投资有限公司、**各自负担4534元。

本判决为终审判决。

审判长*冬

审判员***

审判员*纪

二〇一九年二月二十七日

书记员***

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。