某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘10民终1017号

上诉人（原审被告）：***，女，1993年9月4日出生，住甘肃省镇原县。

上诉人（原审被告）：***，男，1989年10月9日出生，住陕西省西安市未央区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：王荣、白晓青，陕西再创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安国脉通信设备工程有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区南二环中段民生银行大厦701室。

法定代表人：崔迎飚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：霍鑫琪、徐媛媛，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

原审原告西安国脉通信设备工程有限公司（以下简称国脉公司）与原审被告陕西鼎沛建筑工程有限公司（以下简称鼎沛公司）建设工程施工合同纠纷一案，国脉公司不服甘肃省合水县人民法院（2021）甘1024民初179号民事判决，向本院提起上诉。二审期间鼎沛公司注销，本院作出（2021）甘10民终802号民事裁定发回重审。合水县人民法院重审后裁定准许***、***代替鼎沛公司作为本案被告参加诉讼，鼎沛公司退出诉讼，并作出（2021）甘1024民初1799号民事判决。***、***不服，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1．撤销甘肃省合水县人民法院（2021）甘1024民初1799号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年5月19日作为承包方的被上诉人与发包方中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十二采油厂签订《井站光缆配套项目施工合同》，约定发包方2017年产能建设井站光缆配套建设工程发包于被上诉人承包建设，但该合同未明确约定建设工程款具体数额。同时签有《建设工程施工安全生产、环境保护合同》、第2页，共4页《非煤矿山外包工程安全生产管理协议》、《廉洁自律诚信守信协议》。上述合同、协议签订后，2017年12月27日被上诉人与上诉人签署了《项目合作协议》，将上述工程由上诉人公司挂靠于被上诉人名下实际施工，按照该协议约定，上诉人公司所干工程由被上诉人收取上诉人公司不含税5％的管理费及扣除所有税费（包括增值税及地方附加税，如果上诉人公司不给被上诉人开具成本发票，被上诉人将扣除应付款4.5％的成本发票税款）后，剩余部分的全部款项支付上诉人公司。上述工程由上诉人公司实际施工完成后，被上诉人、监理单位、发包方及其所属的油田产能建设项目组、数字化与科技信息中心、试采作业区等相关部门实体进行连验收、核算、结算，且涉案款项各方已结算支付完毕，均对工程量、工程施工材质、用料进行实际验收、结算价款、支付价款无任何异议。工程完工数年后，被上诉人以发包方审计项目不符，存在差价问题要求上诉人公司返还差价款无任何事实及法依据。上诉人认为，根据最高人民法院关于不能以审计为结算工程款的相关司法解释，且上诉人认为该审计不符合相关规定且该工程早已经超过质保期限，质保金早已退还，上诉人公司与被上诉人无任何法律关系，上诉人公司与发包方亦无合同法律关系，故应驳回被诉人之诉请。

国脉公司辩称，应驳回上诉，维持原判。一审判决认定鼎沛公司应付差价款未支付，已构成违约，应当承担违约责。鼎沛公司是涉案工程实际施工人，按照要求施工。本案不是质保金产生的问题，是实际施工中的问题，上诉人一审没有完成证明责任，应当承担不利后果。鼎沛公司已经注销，上诉人书面说明对鼎沛公司债务承担责任，故一审判令其承担责任正确。

国脉公司向一审法院起诉请求：1．***、***返还西安国脉代付的工程款326896元；2．支付代付工程款所产生的利息（自2020年10月13日起计算至代付款返还之日止）；3．支付律师代理费40200元。

一审法院认定事实：2017年5月19日，鼎沛公司（授权代表***）以国脉公司名义与长庆油田分公司签订合同。工程名称：第十二采油厂2017年产能建设井站光缆配套工程；施工内容：光缆线路施工架设、油木杆组立等；特殊质量要求：A、架空光缆电杆质量标准为角杆根部向内角内移，水泥杆半个杆位，木杆1个杆位；最终结算价款以油田公司相关部门审定的结果为准；乙方项目经理：许小东；主要工作内容及说明：线路施工架设、混凝土电杆组立等；质量保修期自竣工验收合格之日起1年；乙方特种作业人员：***。鼎沛公司在实际施工期间，该工程劳务结算单、《合同履行（付款）审查审批表》于2017年12月14日至18日经发包方复核审批：应付款879101.10元。2017年12月26日，长庆油田分公司支付国脉公司工程款879101.10元。2017年12月27日，国脉公司（甲方）与鼎沛公司（乙方）签订《项目合作协议》约定：甲方将其承揽的第十二采油厂2017年产能建设井站光缆配套工程项目交由乙方施工；乙方负责设备采购、施工及售后服务，接受甲方对工程质量及售后服务的监督并全力配合；甲方收到业主付款后三个工作日内，收取不含税5％的管理费及扣除所有税费（包括增值税、地方附加税，如乙方不开成本发票，甲方扣除应付款4.5％的成本发票税）后，剩余部分支付到乙方指定账户，具体金额以业主实际结算为准；由于乙方原因造成供货、安装及售后服务违约导致业主对甲方处罚的一切后果由乙方承担；因乙方违约给甲方造成的其他损失由乙方承担。鼎沛公司出具《承诺书》1份，承诺严格按照发包方的相关规定办理结算付款手续，并提供了其法定代表人***的建行卡号。当日，国脉公司支付***工程款724502元。2018年8月8日，施工单位许小东与发包方签署竣工结算价格汇总表、竣工结算书、结算签认单。该工程劳务结算单、《合同履行（付款）审查审批表》于2018年8月10日至27日经发包方复核审批：应付款1912510.63元（预留质保金95625元）。2018年9月12日、2019年8月26日，长庆油田分公司支付国脉公司工程款1816885.63元、95625元，国脉公司于2018年9月13日、2019年9月16日支付***工程款1638735元、87170元。2020年6月30日，长庆油田分公司第十二采油厂产能建设项目组作出地面办（2020）13号工作联络函《关于调减2017年井站光缆施工所用材料差价的通知》：经长庆油田分公司审计组与第十二采油厂产建项目组于2019年8月对第十二采油厂2017年产能建设井站光缆配套工程所用电杆材质进行现场核实，审计发现架空通信光缆结算价格中包含的水泥电杆实为防腐木电杆，应扣减材料差价326898元，并附《水泥电杆与防腐木电杆价差测算单》1份。2020年7月17日，北京市炜衡（西安）律师事务所受国脉公司委托作出炜律函字（2020）第356号《律师函》并邮寄送达，致鼎沛公司：国脉公司在收到地面办（2020）13号工作联络函后，经多次催促，你公司未提供相关材料说明结算情况，建议你公司在收到本律师函之日起三日内，与国脉公司联系并说明结算情况，配合处理本次调减材料差价事宜，同时提供相关资料。如你公司未能按本函要求提供资料并配合处理，导致国脉公司无法清晰准确理解事实情况进行了不适当的处置或赔付而产生的一切损失，由你公司承担全部责任，国脉公司将通过司法途径向你主张权利。鼎沛公司未按期履行相关义务，国脉公司于2020年9月28日给长庆油田分公司退付工程款326898元，后提起诉讼。北京市炜衡（西安）律师事务所与国脉公司于2020年11月2日、2021年7月8日、10月14日签订《委托代理协议》，收取一审、二审、重审代理费16800元、8400元、15000元，计款40200元。经核对，长庆油田分公司支付国脉公司工程款共计2791611.73元，国脉公司支付鼎沛公司（***）工程款共计2450407元，收取管理费及扣除其他税费341204.73元，扣费率为12.22％。另查，鼎沛公司注册成立于2017年8月1日，法定代表人***（执行董事兼总经理）、自然人股东***（监事）、法人股东陕西金幄企业管理咨询合伙企业，于2021年4月27日签署《简易注销全体投资人承诺书》，于2021年5月19日注销。陕西金幄企业管理咨询合伙企业注册成立于2017年7月14日，执行事务合伙人***、合伙人***，于2021年6月24日成立清算组并在《各界导报》公告，申请一般注销，***、***于2021年8月10日签署《合伙企业清算报告》、《注销决定》，于当日登记注销。***、***在公司登记机关办理注销登记时，书面承诺对公司债务承担责任。一审法院认为：鼎沛公司（授权代表***）在以国脉公司名义与长庆油田分公司签订合同时，虽对水泥电杆和防腐木电杆的约定不明，但不影响《井站光缆配套项目施工合同》、《项目合作协议》约定义务的履行。鼎沛公司在实际施工中以防腐木电杆完成了工程并经竣工验收，却以水泥电杆的价格进行了工程价款的结算，经长庆油田分公司审计组与第十二采油厂产建项目组对该工程所用电杆材质进行现场核实，审计发现结算价格中包含的水泥电杆实为防腐木电杆，应扣减材料差价326898元。根据《民法典》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”之规定，长庆油田分公司出具工作联络函的依据事实清楚，对国脉公司及鼎沛公司均具有法律约束力。鼎沛公司在收到《律师函》后怠于履行相应的义务，根据《项目合作协议》“由于乙方原因造成供货、安装及售后服务违约导致业主对甲方处罚的一切后果由乙方承担。”之约定，鼎沛公司应当退付差价款而未退付，已构成违约，国脉公司给长庆油田分公司退付工程款后，有权向鼎沛公司主张返还。根据国脉公司实际扣费率12.22％核算，鼎沛公司应当返还286951元（326898元×（1-12.22％））。国脉公司主张鼎沛公司支付律师代理费的请求，符合双方在《项目合作协议》中“因乙方违约给甲方造成的其他损失由乙方承担”的约定，应予支持；其要求鼎沛公司支付利息的请求于法无据，不予支持。国脉公司与鼎沛公司建设工程施工合同纠纷一案在审理期间，鼎沛公司未依法清算即被注销，该企业法人的股东、发起人、出资人***、***在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，国脉公司要求***、***承担相应民事责任的请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款四、八项、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，判决：一、***、***返还国脉公司代付的工程款286951元；二、***、***支付国脉公司律师代理费40200元；三、驳回国脉公司的其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后10日内履行。案件受理费5500元，由国脉公司负担680元，***、***负担4820元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：上诉人是否应就被上诉人已向发包人退还的工程款承担返还义务。

本案中，虽然鼎沛公司与第十二采油厂之间并无直接法律关系，但是根据本案查明事实，鼎沛公司挂靠国脉公司实际施工完成了发包人第十二采油厂井站光缆工程。第十二采油厂与国脉公司对工程中所用电杆的材质未进行明确约定，但第十二采油厂在工程结算时按照水泥电杆的价款对案涉工程进行了结算，国脉公司也按照其与鼎沛公司签订的《项目合作协议》依约向鼎沛公司结算。后经第十二采油厂对案涉项目进行审计，发现架空通信光缆结算价格中包含的水泥电杆实为防腐木电杆，国脉公司根据第十二采油厂的通知要求，退还了多计取的32.68987万元的工程款。按照一般商业规则，工程价款应当按照实际工程材料价款进行计算，第十二采油厂在工程结算时按照水泥电杆的价款对案涉工程进行了结算，但工程实际所用电线杆材质并非结算时依据的材料，鼎沛公司作为工程的实际施工人及材料采购者，应将多收取的工程款退还国脉公司。现鼎沛公司已经注销，一审法院按照鼎沛公司发起人、出资人***、***在公司登记机关办理注销登记时对公司债务承担责任的承诺，判处***、***承担相应的民事责任正确。因退还工程款的原因系工程结算中依据的材料与工程实际用料材质不符产生，故上诉人称工程已过质保期不应当返还的主张依法不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6500元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　樊　欣

审 判 员　　贾九龙

审 判 员　　杨立峰

二〇二二年六月二十四日

法官助理　　罗　琼

书 记 员　　李永洁