某某、陕西鑫昶龙工贸有限公司与陕西大美生态建设有限公司、厦门鹭路兴绿化工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2023）陕05民终2660号 上诉人（原审原告）：**，男，1973年4月18日出生，汉族，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：**，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西永嘉信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西鑫昶龙工贸有限公司，住所地：陕西省大荔县东府广场时代新城。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1974年12月29日出生，汉族，住陕西省渭南市华州区，系该公司股东。 委托诉讼代理人：***，陕西铭罡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西大美生态建设有限公司，住所地：陕西省西安市未央区太华北路甲字88号大明宫中央广场1幢3**21层32104室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：厦门鹭路兴绿化工程建设有限公司，住所地：厦门市翔安区五星路481号巷北工业区贡香产业基地配套综合楼第四层东侧A。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人**、陕西鑫昶龙工贸有限公司（以下简称鑫昶龙公司）因与被上诉人陕西大美生态建设有限公司（以下简称大美公司）、厦门鹭路兴绿化工程建设有限公司（以下简称鹭路兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2023)陕0523民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**、**，上诉人鑫昶龙公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人大美公司的法定代表人***到庭参加了诉讼。被上诉人鹭路兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判为鑫昶龙公司、大美公司、鹭路兴公司连带向**支付工程款1123318.4元（利息自2021年5月17日起，以1123318.4元为基数，按照全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等均***龙公司、大美公司、鹭路兴公司承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。本案原一审时已完成案涉项目工程造价的鉴定，发回重审后，一审法院委托鉴定单位进行补充鉴定，依据鉴定报告结论，按照现场实测工程量计算造价为1495973.44元，依据双方签订的工程量确认单计算造价为1343631.57元。而工程量确认单系**因长期未能收取工程款，迫于无奈之下对工程量进行的初步统计，仅为双方对无争议部分的工程量的确认，该确认单不具备工程结算的性质，不属于对工程量准确计量后的最终结算单，一审法院未依据实际工程量确定工程总价，而以双方签订的工程量确认单认定工程总价，属于事实认定错误。2、一审认定大美公司、鹭路兴公司不承担责任不妥。本案中，大美公司将项目转包给鹭路兴公司，鹭路兴公司将项目拆解分包给鑫昶龙公司，鑫昶龙公司将案涉项目的雨污水管施工又转包给**，**将鑫昶龙公司转包给其的工程量全部完成，案涉项目也已投入使用，而大美公司、鹭路兴公司均未向其下游公司支付完毕工程款，鑫昶龙公司仅向**支付263300元工程款，一审仅判决鑫昶龙公司向**支付工程款，导致**的权益无法得到保障，应判决大美公司、鹭路兴公司、鑫昶龙公司共同向**支付剩余工程款。 鑫昶龙公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判驳回被上诉人**的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费全部由**负担。事实与理由：一审认定案件事实不清。1、一审认定的“2018年9月，被告鑫昶龙公司将部分雨污水管道、井室交由原告**施工，2019年春节前因被告鑫昶龙公司未及时支付原告工程款，原告停工”这一事实没有依据，鑫昶龙公司与**之间根本不存在合同关系，***借用鑫昶龙公司资质对案涉工程进行分包，***与**之间系合伙关系，两人共同承接鑫昶龙公司与鹭路兴公司签订的合同约定的工程，***对外代表双方处理相关事务，案涉工程的实际施工人应为***，而非**。2、一审对***为案涉工程支付的相关款项未予扣减错误，双方亦未进行结算，故应驳回**的全部诉讼请求。 鑫昶龙公司辩称，1、**实际是以隐名合伙人的身份与鑫昶龙公司的股东***承揽的工程，***借用鑫昶龙公司的资质，**与***之间是个人合伙关系，**与鑫昶龙公司之间没有关系，**应与***进行个人合伙的结算。2、本案案由不是建设工程施工合同关系，应是个人合伙关系。**与***合伙承包案涉工程，在合伙期间，各自投资比例不清，权利义务不清。3、**要求改判鑫昶龙公司承担连带责任没有任何事实及法律依据。鑫昶龙公司与**不存在合同关系，鑫昶龙公司与鹭路兴公司签订合同，鑫昶龙公司将资质借给***个人，鑫昶龙公司与鹭兴公司进行结算，与**个人之间不进行结算，故**要求鑫昶龙公司承担责任没有事实依据。 **辩称，1、案涉工程量清单加盖的是鑫昶龙公司的印章，没有***的签字，鑫昶龙公司提供的证据不能证明***与**之间系合伙关系。2、关于鑫昶龙公司主张的一审未予扣减的款项，鑫昶龙公司不能证明其系为案涉项目支付的款项，亦无法证明所购买的材料或委托的工人系为案涉项目提供的服务。一审就事实部分认定无误，鑫昶龙公司的主张没有事实及法律依据。 大美公司辩称，1、其公司认可一审判决；2、**与鑫昶龙公司是合伙关系，其主张的工程款应是鑫昶龙公司内部利益分配问题，与大美公司无关；3、大美公司不是发包方，**无权要求大美公司在未付工程款的范围内承担付款责任。 鹭路兴公司提交书面答辩意见称，1、鹭路兴公司将该项目部分工程分包给鑫昶龙公司，**与鹭路兴公司无任何合同关系；2、**与鹭路兴公司无结算关系，亦无债权债务关系，**不应向鹭路兴公司主张权利，其它答辩意见与一审答辩意见一致。 **向一审法院起诉请求：1、判令三被告鑫昶龙公司、大美公司、鹭路兴公司共同支付其工程款1250143.25元，并***龙公司、大美公司、鹭路兴公司从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款的利息至给付之日；2、本案诉讼费***龙公司、大美公司、鹭路兴公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月8日，大美公司通过招投标方式承揽招标人大荔县住房和城乡建设局招商办公室（后更名为大荔县城市建设发展中心）大荔县同州路西段市政工程项目（一标段）工程。2018年10月29日，大美公司作为承包方与发包方大荔县住房和城乡建设局招商办公室签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为大荔县同州路西段市政工程一标，合同总价为41225417.53元。后大美公司与鹭路兴公司签订《大荔县同州路西段市政工程一标段承包合同协议书》，约定工程名称为大荔县同州路西段市政工程一标段，合同价款暂定为41225417.53元。 之后，鹭路兴公司与鑫昶龙公司签订《厦门鹭路兴绿化工程建设有限公司专业工程分包合同》，第一条约定，工程名称为大荔县同州路西段市政工程土方工程，工程内容为雨水污水管道开挖、回填，清理场内建筑垃圾、腐植土装车外运，场地内土方平衡倒运，现状取土坑路基回填分层碾压、土工格栅及安全文明施工，扬尘污染治理，施工过程试验、资料等其他图纸约定的土方工程；第五条约定，合同价暂定17315924.87元，最终以现场实际发生为准，计价方式为竣工后审计结果下浮35%结算，最终结算依据建设单位委托的审计机构审计结果下浮35%进行结算。截至2021年11月28日，鹭路兴公司已向鑫昶龙公司支付工程款5606619元。 2018年9月，鑫昶龙公司将部分雨污水管道、井室交由**施工，2019年春节前因鑫昶龙公司未及时支付工程款，**停工。2019年春节过后，鑫昶龙公司要求**继续对未完工程进行施工，**拒绝。鑫昶龙公司将**未完工程另行发包他人，后***工队结算53650元，***工队砌井、管道回填合计结算50110元，案涉工程现已完工。 2019年10月10日，**与鑫昶龙公司项目负责人***通过微信聊天的方式，对**施工的工程量进行了确认，其中D500管道75米，D600管道476.5米，D800管道81米，D800管道（顶管）33米（不含顶废量），D1200管道24米，D1500管道254.5米，管道长度合计944米。双方制作结算单，**及鑫昶龙公司项目负责人***签字并加盖了鑫昶龙公司公章，《工作量清单》上说明部分载明：1、管道未回填至管顶50cm处；2、有部分井室由甲方施工；3、结算时按照乙方实际工作量结算（鑫昶龙公司为甲方，**为乙方）。现鑫昶龙公司仅支付**工程款263300元，**多次要求鑫昶龙公司支付剩余工程款未果。 在诉讼中，**于2021年7月8日向该院申请对其施工的大荔县同州路西段市政工程中的排水工程进行造价及工程量鉴定，经本院委托，陕西华信项目管理有限公司作出（2021）陕05鉴273号建设工程造价司法鉴定意见书，鉴定机关现场勘验时，对双方确认的**施工项目中排水管道的长度未实际测量，依据案涉工程设计图纸对案涉工程的工程量及造价进行了计算。经鉴定，大荔县同州路西段市政工程一标中排水工程的工程量为：15座雨水井，12座污水井，D500雨水管道80米，D600雨水管道209.8米，D800雨水管道86米，D1500雨水管道300.33米，D800顶管33.16米，D600污水管道324.43米，D600污水管道预埋支管96米，排水管道总计1129.72米；大荔县同州路西段市政工程一标中排水工程的工程造价为1513443.25元（雨水工程鉴定造价为1127525.33元，污水工程鉴定造价为330779.22元，顶管工程鉴定造价为55138.7元）。**支付了鉴定费20000元。 在该案审理过程中，经补充勘验，大荔县同州路西段市政工程一标中排水工程的工程量为：13座雨水井，14座污水井，D500雨水管道121.95米，D600雨水管道99.75米，D800雨水管道87.93米，D1500雨水管道229.25米，D600污水管道537.05米，排水管道总计1075.93米，D800顶管33,米，D600污水管道预埋支管96米，D1200雨水管道24米，D600雨水管道预埋支管96米。按补充鉴定现场勘验实际测量工程量，大荔县同州路西段市政工程一标中排水工程的工程造价为1495973.44元（雨水工程鉴定造价为994599.31元，污水工程鉴定造价为446501.45元，顶管工程鉴定造价为54872.68元）。 另，陕西华信项目管理有限公司根据**与鑫昶龙公司确认的《工作量清单》，大荔县同州路西段市政工程一标中排水工程的工程量为：15座雨水井，12座污水井，D500管道75米，D600管道476.5米，D800管道81米，D1500管道254.5米，D1200管道24米，顶管D800管道33米，排水管道总计944米。鉴定大荔县同州路西段市政工程一标中排水工程的工程造价为1343631.57元（雨水工程鉴定造价为1036316.04元，污水工程鉴定造价为252442.85元，顶管工程鉴定造价为54872.68元）。 另查明，大荔县同州路西段市政工程一标工程道路北侧为污水管道工程，道路南侧为雨水工程，案涉雨污水排水管道工程已完工，污水井与雨水井上均加盖了井盖、井圈及防坠网。案涉路段目前已经通车，但大荔县同州路西段市政工程一标工程至今未竣工验收。 再查明，**在施工过程中使用了鑫昶龙公司购买的管道和商混，款项未结算。但双方对实际使用数额存在争议，后**自认可从应付款项中扣减38546.92元为其实际使用鑫昶龙公司管材的费用。 一审法院认为：一、**与鑫昶龙公司就案涉工程未签订书面合同，现有证据不能证实双方就工程造价等施工合同的主要条款形成一致意见。在案证据《工作量清单》系2019年10月10日**与鑫昶龙公司项目负责人***确认形成，**虽主张该《工作量清单》违背其内心真意，但在该《工作量清单》被撤销之前，应对双方产生拘束力。陕西华信项目管理有限公司以《工作量清单》为依据，给出1343631.57元的造价意见，该意见非确定性意见，还应结合其它在案证据综合认定案涉工程的造价。 二、《工作量清单》说明部分载明：1、管道未回填至管顶50cm处；2、有部分井室由甲方施工；3、结算时按照乙方实际工作量结算。对该部分分析说明如下：①关于管道未回填至管顶50cm处问题：案涉工程未完工，双方在交接时未能确定回填土方的量价，**没有证据证明该部分事实，应以鑫昶龙公司认可的755.17立方米（雨水工程槽坑填土方610.74立方米，污水工程槽坑填土方144.43立方米）作为造价依据。②关于部分井室由甲方施工问题：《工作量清单》记载雨、污水井总计为27口，审理中鑫昶龙公司亦认可**施工27口井，对此应予认定。③结算时按照乙方实际工作量结算问题。**虽主张《工作量清单》之后，仍有部分施工，但没有确切证据予以证实，故对该主张不予认可。另关于DN1500管道的数量，《工作量清单》载明的数量为254.5米，鉴定机构现场测量的结果为229.25米，鑫昶龙公司认可237米，以认可的数量确定为宜。在以上事实认定基础上，结合鉴定部分造价意见，案涉工程**实际施工内容总造价应确定为1272823.45元。 三、**与鑫昶龙公司均认可鑫昶龙公司购买的部分管材用于案涉工程，由于鑫昶龙公司所提交的证据并不能直接证明该部分款项全部用于案涉工程当中，应承担举证不能的法律后果。**自认应予扣减38546.92元，该院予以确认。 四、鑫昶龙公司主张应下浮35%计付工程价款，依据为其与鹭路兴公司签订的《专业工程分包合同》的约定，根据合同相对性原则，该约定不对**与鑫昶龙公司产生效力，在扣除鑫昶龙公司已支付**的263300元工程款后，鑫昶龙公司应支付**的剩余工程价款应为970976.53元（工程总造价1272823.45元-**自认应扣减金额38546.92元-鑫昶龙公司已支付工程款263300元）。 五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”依此规定，实际施工人仅包括转包合同中的承包人及违法分包合同的承包人。本案中，大荔县住房和城乡建设局招商办公室（后更名为大荔县城市建设发展中心）为发包人，转包人或者违法分包人只能是大美公司，实际施工人应为鹭路兴公司，因此**无权依据该条规定请求大美公司与鹭路兴公司承担责任。 六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”鑫昶龙公司应自2021年5月17日起，以970976.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，向**给付利息至实际给付之日止。 综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告陕西鑫昶龙工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**工程款970976.53元及利息（利息自2021年5月17日起，以970976.53元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；二、驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费16051元，由原告**负担3584元，被告陕西鑫昶龙工贸有限公司负担12467元。 本院二审期间，**、大美公司、鹭路兴公司均未提交新证据，鑫昶龙公司提交如下新证据：1、西安市临潼区人民法院作出的（2022）陕0115民初5569号民事判决书复印件1份；2、2018年7月31日鑫昶龙公司与陕西八府水泥制品有限公司签订的《材料供应合同》复印件1份。拟证明案涉工程系**与***合伙借用鑫昶龙公司的资质而共同完成的。 **对该证据的质证意见为：1、对西安市临潼区人民法院的（2022）陕0115民初5569号民事判决书的真实性认可，对其证明目的不予认可，该判决书中并没有关于**与***双方有合伙关系的事实进行认定；2、鑫昶龙公司与陕西八府水泥制品有限公司签订的《材料供应合同》反映不出**与***有合伙关系，对其证明目的不予认可。 大美公司对该证据的质证意见为：大美公司没有参与案涉工程，对工程履行情况不清楚，对该证据不发表质证意见。 本院对鑫昶龙公司二审期间提交的上述新证据的认证意见为：上述证据系关于鑫昶龙公司与案外人陕西八府水泥制品有限公司之间管道（材料）买卖合同相关履行情况的证据，该证据中没有**与***就案涉工程系合伙借用鑫昶龙公司的资质而共同完成的相关事实，故本院对鑫昶龙公司提交的该证据的关联性及证明目的不予采信。 另，本院二审期间，**于2024年1月11日向本院提出撤回上诉的申请，本院于2024年1月12日作出（2023）陕05民终2660号民事裁定书，裁定准许**撤回上诉。 本院二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：1、一审认定**与鑫昶龙公司之间存在建设工程施工合同关系是否正确；2、一审判决鑫昶龙公司支付**案涉剩余工程款970976.53元是否正确。 关于一审认定**与鑫昶龙公司之间存在建设工程施工合同关系是否正确的问题。依据查明的案件事实，案涉大荔县同州路西段市政工程（一标段）系大美公司从大荔县城市建设发展中心（原大荔县住房和城乡建设局招商办公室）承包而来，大美公司将该工程承包后又转包给鹭路兴公司，鹭路兴公司将该工程中的土方工程即雨水污水管道开挖、回填，清理场内建筑垃圾、腐植土装车外运，场地内土方平衡倒运，现状取土坑路基回填分层碾压、土工格栅及安全文明施工，扬尘污染治理，施工过程试验、资料等其他图纸约定的土方工程分包给鑫昶龙公司。鑫昶龙公司虽与**未签订书面合同，***龙在一审期间明确认可**对部分雨污水管进行了施工，并主张其已向**支付了案涉部分工程款项，对**施工的27口井的工程量亦予认可，鑫昶龙公司的案涉项目负责人***和**亦通过微信聊天的方式对**施工的案涉工程量进行了确认，**提交的案涉《工作量清单》上既有**和***的签字，又加盖了鑫昶龙公司的公章，一审据此认定鑫昶龙公司将案涉部分雨水管道、井室交由**施工，**与鑫昶龙公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，并无不当。因此，鑫昶龙公司关于一审认定鑫昶龙公司将部分雨水管道、井室交由**施工无事实依据，鑫昶龙公司与**之间不存在合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决鑫昶龙公司支付**案涉剩余工程款970976.53元是否正确的问题。因双方对**已施工的案涉工程造价争议较大，一审依**的申请经本院依法委托具有相应资质的鉴定机构对工程造价进行了鉴定，一审结合双方确认的《工程量清单》、司法鉴定意见、鉴定机构现场测量情况以及各方在诉讼期间的自认情况，综合认定**实际施工的案涉工程造价为1272823.45元。本院认为，该认定依据充分，客观、真实，并无不当，应予确认。一审依据**实际施工的案涉工程造价1272823.45元，减去鑫昶龙公司已支付的263300元，再减去**自认的其施工过程中使用了鑫昶龙公司购买的38546.93元管材，认定鑫昶龙公司尚欠**970976.53元工程款未付，并无不当。鑫昶龙公司虽对一审认定的已支付给**的款项金额及**施工过程中所使用的鑫昶龙公司的材料金额不予认可，但因其提供的证据不足以证明其主张，一审对其主张不予采信，并无不妥。 三、关于鑫昶龙公司上诉主张***与**在案涉工程中系合伙关系，双方共同借用鑫昶龙公司承揽案涉工程一节，因**对其主张不予认可，且其主张的法律关系与本案不属同一法律关系，故本案对此依法不予涉及。***如认为其与**在案涉工程中系合伙关系，**的行为侵犯了其相关权利，其可另案或通过其他合法途径向**主张其相关权利。 另，**在本院二审期间撤回了其上诉，故本院对其上诉请求依法不再审理。 综上所述，鑫昶龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人陕西鑫昶龙工贸有限公司预交的二审案件受理费13875元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十二日 法官助理*** 书记员***