苏州鑫来科技有限公司、苏州康源建筑工程有限公司与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终937号

上诉人（原审被告）：苏州鑫来科技有限公司，住所地苏州工业园区宏业路128号A3栋。

法定代表人：陈汇鑫，总经理。

委托诉讼代理人：张立新，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田兰，北京市百瑞（苏州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年12月7日出生，汉族，住湖北省红安县。

委托诉讼代理人：汤子高，江苏拙正律师事务所律师。

原审原告：苏州康源建筑工程有限公司，住所地苏州市人民路3188号18幢1707、1708。

法定代表人：宋雪康，总经理。

上诉人苏州鑫来科技有限公司（下称鑫来科技公司）因与被上诉人***及原审被告苏州康源建筑工程有限公司（下称康源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法由审判员郑雄独任进行了审理，本案现已审理终结。

鑫来科技公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：案涉工程为“苏州大学校园电动车充电桩建设工程”，该工程的主要内容为充电设备的采购及充电桩的安装(含强弱电)，涉及的土建主要是硬化地面及排水工程，工程主要内容并不涉及建筑工程施工，不存在《合同法》第五十二条的无效情形，康源公司的工程内容具体由没有资质的***施工，并不影响《联合体协议书》、《联合体合作协议》的效力。一审判决认定《联合体合作协议》无效，缺乏事实和法律依据。《联合体协议书》第5条明确约定：“中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊”。故***应按照约定、按照审定结果确定的各自工作量的比例合理分摊工程施工过程中产生的税费。***表示其已向上诉人开具相应发票，但并未提供相应证据。一审判决认定***不应该承担工程施工中的有关费用缺乏事实依据。

***在诉讼中答辩称：鑫来科技公司无建设工程方面的资质，为了能够中标苏大的充电桩的项目，才让***找了一家有资质的公司联合投标项目，所以联合体合作协议就是为了项目投标使用。鑫来科技公司自始至终知晓***是借用康源公司的资质来联合投标的。康源公司也未实际履行联合体协议中任何内容，且未收到任何一笔的工程款。工程款的结算，均是给***的。所以联合体合作协议违反法律规定应认定无效。而上诉人和***之间为工程结算而签订的联合体合作协议附件，才是双方的真实意思表示，一审法院对该部分的认定是正确的。虽然一审认定上诉人与***签订的联合体合作协议附件中关于合同内价款68万是否是固定总价约定不明，并最终按照审计的价格进行结算，造成了***合同期内工程款的损失，但是***为了早日拿到工程款，支付拖欠的工人工资，一审判决后也息诉服判。上诉人与***签订的附件中合同内的价款并不包括税费，也未确定税费是我方承担，况且我方在施工过程中购买的材料款发票均是开给上诉人的，所以上诉人该项的上诉理由也没有事实和法律依据。一审查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

康源公司在二审诉讼中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令鑫来科技公司支付***合同内工程欠款13万元，及利息（以13万元为基数，自2020年1月23日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令鑫来科技公司支付***因工程签证增加部分的工程款278134.38元及利息（以278134.38元为基数，自2020年1月23日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令鑫来科技公司支付由***施工的充电桩预埋件的工程款21400元及利息（以21400元为基数，自2020年1月23日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.本案诉讼费用由鑫来科技公司承担。

一审法院认定事实：2018年8月6日，鑫来科技公司（甲方牵头人）与康源公司（乙方成员二）签订《联合体协议书》，约定：鉴于上述两单位经友好协商，自愿组成苏州鑫来科技有限公司、苏州康源建筑工程有限公司联合体，共同参加苏州大学“苏州大学校园电动车充电桩建设工程”的施工投标并争取赢得本工程施工承包合同，双方订立如下协议:1.甲方为牵头人；……4.联合体双方内部的职责分工：苏州鑫来科技有限公司提供充电方案及相关产品、苏州康源建筑工程有限公司负责基础建设及强、弱电配套。联合体成品单位各自所承担的合同工作量比例按清单为主。5.投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。

2018年8月21日，鑫来科技公司（甲方）与康源公司（乙方）签订《联合体合作协议》约定：甲乙双方组成联合体参与“苏州大学校园车充电桩建设工程”已经中标，甲方为本项目牵头人，双方就有关责权利这成协议如下：1.由甲方总体负责与苏州大学的签约及相关协调工作，甲方与苏州大学签订的合同条款涉及乙方的内容，乙方自愿接受约束；2.乙方负责工程中土建及强、弱电安装部分，甲方负责其它内容；3.工程结算及款项支付，由甲方与苏州大学对接；4.甲、乙双方在工程中的实际工作量以工程量清单、签证、验收、决算为依据，依实分配。甲、乙双方均在该协议上加盖公章。

***于2018年8月20日进场施工，2018年12月***施工的土建及强弱电配套安装部分与鑫来科技公司施工部分完工，整体工程竣工并经验收合格。

2019年6月10日，鑫来科技公司（甲方）与***（乙方）签订《联合体合作协议附件》约定：1.由甲方总体负责与苏州大学的签约及相关协调工作，甲方与苏州大学签订的合同条款涉及乙方的内容，乙方自愿接受其约束；2.乙方负责工程中的强、弱电安装部分，甲方负责其它内容；3.工程结算及款项支付，由甲方与苏州大学对接。甲方与乙方的结算与主体合同同步，业主支付的工程款，甲方必须即时支付给乙方属于乙方部分的工程款，不得挪用或以其它理由拖欠工程款，否则乙方有权直接向业主结算工程款；4.乙方在本工程中实际合同价为68万元整。其它变更、签证以决算为依据，在实际合同价基础上增减；……7.工程完工进入实际使用后的保修，由甲方牵头落实，乙方配合负责乙方施工内容的保修；8.本协议一式两份，作为联合体协议附加协议，甲方双方各执一份，在双方签字盖章后生效，工程款结清后失效。甲方由鑫来科技公司法定代表人陈汇鑫签字，并加盖公章，乙方由***签字。

2018年8月22日鑫来科技公司法定代表人陈汇鑫通过微信向***发送《联合体合作协议》，并附言：“你先看一下，这样可否？”“如果你觉得可以我发给苏大唐处确认后，你去盖章”。***回复“可以，你把康源的名字直接打上去吧”，陈汇鑫回复称“0k”。

2018年9月15日***向陈汇鑫发送《联合体合作协议附件》，并附言“陈总，这个协议你看看，没什么问题我来你公司签一下”。

2019年6月6日***将《联合体合作协议附件》通过微信发送给鑫来科技文员，并称“这个协议打两份出来给陈总签一下，到昨天有个地方要改，我刚才改了一下”，“签好了，你给我说一下，或你哥发个快递给我，或者我去拿一下”。鑫来科技文员回复“好的，他现在不在，我问问他什么时候回来”。2019年6月13日***又向鑫来科技文员发微信“我刚跟老陈通过电话了，他说那个协议他看过了，是吧。然后他说叫你把那个，张超（章敲）一下法人章盖那个公司章敲一下，然后给我。你给打电话问，跟他说一下”。鑫来科技文员回复“好了，怎么给你”，***回复称“要么搞个快递”。

2020年1月23日，鑫来科技公司法定代表人陈汇鑫通过微信向***发信息“78-55-78*0.13+66*0.03=14.84”、“昨天我们电话定的方案算下来是这么多，你同意的话给我写个承诺，一是就这个数把我们苏大项目全部结束，资金不再有任何争议；二是协议中与你相关保修责任会配合做好”、“今天苏大钱到了我通知财务直接划你私人，你把银行卡号发给我”，***即将银行卡号发给陈汇鑫。陈汇鑫要求***写个文字拍照片发给他，***写了，但没签名，陈汇鑫称“你不写不可能给你打款的”，“你就写：与鑫来科技合作的苏州大学充电桩项目，鑫来科技再支付***（身份证号、银行卡号）十六万元，合同履行完毕，工程款结清，特此凭证。姓名、日期”，***按此要求写了拍照片发给陈汇鑫，但没有签名和日期，陈汇鑫认为没有签名和日期，就不能汇款，***表示收到款后再签名和日期，最终双方未协商一致。

2020年1月14日，苏州华星工程造价咨询有限公司授苏州大学的委托对苏州大学校园电动车充电桩建设工程出具了《工程造价咨询报告书》，确认苏州大学校园电动车充电桩建设工程经审计工程总价为2444670.41元，其中***施工部分工程审定价为799282.76元，其中：强弱电安装部分工程款为163544.06元（合同内125525.61元+签证38018.45元）、土建部分工程款为635738.70元（合同内357604.32元+签证278174.97元）。

一审审理中，***与鑫来科技公司一致认可，截止***向法院提起诉讼前，鑫来科技公司已向***支付工程款55万元。同时，双方一致认可《工程造价咨询报告书》涉及***实际施工的内容及审计的工程量部分。2020年1月23日苏州大学将涉案工程款全部支付给鑫来科技公司。

以上事实，有***提交的联合体合作协议、联合体合作协议附件、工程签证单、项目清单与计价表、照片、微信聊天记录，鑫来科技公司提供的苏州大学充电桩工程合同、《工程造价咨询报告书》、招标费用、鑫来科技公司开给苏州大学的发票及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。

一审法院认为：***借用康源公司的名义为承接“苏州大学校园车充电桩建设工程”项目中的部分工程与鑫来科技公司签订《联合体合作协议》，应属无效。但***与鑫来科技公司共同施工的“苏州大学校园车充电桩建设工程”项目已完工，并经验收合格交付使用，***与鑫来科技公司在此基础上于2019年6月10日签订的《联合体合作协议附件》，系双方之间为工程进行结算而签订，系当事人真实意思表示，***有权据此主张工程款。鑫来科技公司辩称***主体不适格，缺乏请求权的基础。一审法院依据***与鑫来科技公司法定代表人陈汇鑫之间的微信聊天记录、及双方为参加招投标而进行的磋商、施工过程、工程完工后向业主报送审计材料及之后的工程款催付等一系列过程，认为涉案工程发生在***与鑫来科技公司之间，鑫来科技公司对***借用康源公司的名义，而工程实际由其施工是明知并认可的，且鑫来科技公司已向***支付工程款55万元，故一审法院对鑫来科技公司的上述答辩意见，不予采信。

关于***要求鑫来科技公司支付合同内工程款13万元及签证增项部分工程款278134.38元的问题。

首先，***与鑫来科技公司之间不存在工程转包或分包关系。理由：从***、鑫来科技公司签订的联合体合作协议、附件内容及实际履行情况来看，鑫来科技公司就***施工部分未约定收取管理费；工程完工之后，在向业主苏州大学送工程审计材料时，鑫来科技公司和***分别依据各自的工程量制作送审材料，后由鑫来科技公司牵头送业主进行审计，且审计报告中对***、鑫来科技公司各自施工部分的工程量作了分别计算；鑫来科技公司与业主苏州大学进行工程结算，收取工程款项仅仅是履行联合体合作协议第3条约定的义务。综上，***、鑫来科技公司不存在工程的转包或分包关系。其次，***与鑫来科技公司间结算的依据？***认为应依据联合体合作协议附件约定的合同内固定价为68万元加上签证增项部分计算工程款。鑫来科技公司认为，应依主合同《联合体合作协议》及《工程造价咨询报告书》为结算依据。一审法院认为，虽然《联合体协议附件》第4条约定“乙方在本工程中实际合同价为68万元整，其它变更、签证以决算为依据，在实际合同价基础上增减”，但《联合体合作协议》第4条“甲、乙双方在工程中的实际工作量以工程量清单、签证、验收、决算为依据，依实分配”；同时，《联合体协议附件》第2条仅约定“乙方负责工程中的强、弱电安装部分，甲方负责其它内容”，而***实际施工部分除强弱电安装外，还包括涉案工程的全部土建部分，因此，应认定为双方就合同是否属于固定总价约定不明，鑫来科技公司认为以审定价为结算依据并无不当，***主张依合同内固定价为68万元加上签证增项部分结算的观点，依据不足，一审法院不予支持。

据此，因涉案工程已竣工，并验收合格交付使用，鑫来公司与业主间工程结算已按工程造价审计报告的审定总价结算完毕，***与鑫来科技公司间的工程款也应按各自施工部分的工程量，依据审定价进行结算。即***施工部分的工程款为799282.76元，其中土建部分为635738.70元（合同内357604.32元+签证278134.38元），强弱电安装部分（即审计报告中的充电桩安装部分）为163544.06元（合同内125525.61元+签证38018.45元）。扣除鑫来科技公司已付款55万元，尚余249282.76元，鑫来科技公司应支付给***。关于逾期付款利息。***主张因业主苏州大学在2020年1月23日前已将全部涉案工程款支付给了鑫来科技公司，按双方协议约定应当同步付款，故未欠付款项应自2020年1月23日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向***支付逾期付款利息，***该主张符合合同约定，一审法院予以支持。

关于***主张其施工的充电桩预埋件，计工程款21400元。***虽提供施工照片予以证明，但未提供相应签证单，仅凭照片无法证明该充电桩预埋件的工程量，工程造价报告中也无该项工程量的体现，故***该主张，因证据不足，一审法院不予支持。

关于鑫来科技公司辩称按联合体合作协议约定工程施工中的有关费用按各自承担的工作量分摊，***就涉案工程应承担税费126423.80元。因鑫来科技公司未提供其向苏州大学开具发票时，曾征得***同意的相关证据，且***表示在收到鑫来科技公司汇款后，其已经向鑫来科技公司开具相应发票，故不应该再承担相关税费。故鑫来科技公司上述抗辩意见，因证据不足，一审法院不予支持。遂判决：一、被告苏州鑫来科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告***支付工程款249282.76元，及逾期付款利息（以249282.76元为基数，自2020年1月23日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7744元，减半收取3872元，由原告***负担1352元，被告苏州鑫来科技有限公司负担2520元。

二审查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为，根据双方当事人在诉讼中的提供的证据及陈述可以认定，鑫来科技公司开始是以其与康源公司的联合体身份投标苏州大学校园充电桩工程的，但在工程中标后鑫来科技公司并未按照其与康源公司签订的《联合体合作协议》约定，将其中的基础建设及强、弱电配套工程交由康源公司施工，而是根据其与***另行签订的《联合体合作协议附件》，将涉案工程直接交由***个人完成。由于鑫来科技公司将中标工程中的部分工程私下转交他人施工，其与***就此签订的《联合体合作协议附件》因违反法律禁止性规定而归于无效。鉴于涉案“苏州大学校园车充电桩建设工程”项目已完工并经验收合格交付使用，而且鑫来科技公司与建设方亦已完成了工程结算收取了全部工程款，故***现要求鑫来科技公司支付其相应工程款的请求符合法律规定，应予支持。鑫来科技公司应就***施工部分按工程造价审计报告审定的工程造价向***支付相应工程款，逾期的应偿付相应的利息。关于鑫来科技公司在诉讼中要求***分担工程所涉税费的问题，因双方当事人在税费是否由双方分担及分担比例等事宜并无明确约定，鑫来科技公司的主张缺乏相应合同依据。公民、法人在经济活动中依法纳税属行政法规调整范畴，在本案民事纠纷审理中本院对此不予理涉，双方当事人应按照行政法律法规规定，依法承担相应的纳税义务。

综上，鑫来科技公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3872元，由上诉人苏州鑫来科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　郑　雄

二〇二一年四月一日

书记员　杨颖颖