山东大东管道穿越工程有限公司、潍坊振业水利建筑安装开发中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终2283号

上诉人（原审原告）：山东大东管道穿越工程有限公司，住所地：日照市东港区香河街道聊城路166号。

法定代表人：吴志波，经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：王永军，山东文科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖玉龙，山东文科律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊振业水利建筑安装开发中心，住所地：潍坊市峡山生态经济开发区兴峡路1号楼。

法定代表人：王志伟，经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：陈述贵，山东信钰诚律师事务所律师。

原审第三人：山东汇通天成建设管理有限公司，住所地：潍坊市峡山生态经济开发区岞山街道潍峡路与昌盛街交汇处。

法定代表人：孔祥奎，经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：亓鹏琳，男，1982年2月3日生，汉族。系该单位职工。

上诉人山东大东管道穿越工程有限公司（以下简称大东公司）因与被上诉人潍坊振业水利建筑安装开发中心（以下简称振业中心）及原审第三人山东汇通天成建设管理有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大东公司的委托诉讼代理人王永军、肖玉龙，被上诉人振业中心的委托诉讼代理人陈述贵、原审第三人汇通公司的委托诉讼代理人亓鹏琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大东公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人剩余工程款5914738元及利息；二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院以上诉人一审未提供工程竣工验收合格证据为由认定付款条件不成就，显属事实认定错误。理由如下：上诉人完成案涉工程后，第一时间将完工的涉案项目交付被上诉人，被上诉人项目负责人曹万舜出具了案涉工程量确认单，2021年6月29日之前案涉管道己正式开通供水，项目已正常运营。案涉工程完全符合双方竣工验收合格的标准。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程双方虽未办理正式的竣工验收书面手续，但案涉工程已于2021年6月29日之前投入使用，视为已经验收。2、上诉人在原审中提交了与被上诉人签订的建设工程施工合同、被上诉人项目负责人曹万舜签字认可的工程量确认单、被上诉人出具的案涉工程通用函件、被上诉人支付的案涉工程款银行转账流水及被上诉人支付的案涉工程劳务费等有效证据，足以证实上诉人与被上诉人确系案涉工程的合同相对人，是案涉建设工程施工合同的发包人与承包人。3、对于第三人所辩称的案涉工程系第三人转包给上诉人，第三人委托潍坊锦盛源工程劳务有限公司（以下简称锦盛源公司）支付上诉人案涉工程款117万元的说法与事实不符。上诉人在原审中提交了与锦盛源公司签订的挖掘机合同、挖掘机购买合同及上诉人支付该项目挖掘机司机劳务费银行转账记录等书证，足以证实上诉人完全参与了潍河右岸维护项目施工，足以推翻第三人辩称的挖掘机合同仅用于走账而未实际施工的说法，锦盛源公司支付的117万元亦非第三人委托锦盛源支付的案涉项目工程款。二、原审法院适用法律错误。原审法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条第二款适用错误。民事诉讼中的当事人，包括广义的当事人与狭义的当事人，广义的当事人包括诉讼中的第三人。对于原审第三人的主张，第三人提供的证据不能证明自己的主张成立，其所辩称的117万元是委托锦盛源代付的案涉工程款的说法亦不能成立。而原审法院仅将该规定适用于上诉人却没有适用于第三人，显属原审法院适用法律错误。

被上诉人振业中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

原审第三人汇通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

大东公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告工程款4744738元；2.诉讼费、担保费、保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项为：依法判决被告支付原告工程款5914738元。

一审法院认定事实：大东公司施工了穿潍河管道应急改造工程的管道定向穿越工程。大东公司依据与振业中心签订的《建设工程施工合同》要求振业中心支付工程款，该合同约定：承包范围：穿潍河管道应急改造工程定向钻拖管专业施工，本工程采用定向钻拖管方式穿越潍河，共计拖管长度1234米，共两根，单根拖管长度617m......合同价格：本工程固定单价：金额（大写）伍仟玖佰玖拾元（人民币），Y：5990.00元/米。......付款时间：施工过程中不付款，工程竣工验收合格两个月内，付至本工程总额的95%；保修期满后（本工程质量保修期丛工程实际竣工验收之日起两年）经确认无质量问题和经济纠纷，发包人将保修金额5%在一个月内付清承包人（无息）。振业中心主张因上述合同并未实际履行，并提供振业中心与第三人汇通公司签订的《建设工程施工合同》及第三人汇通公司与大东公司签订的《施工合同书》各一份，主张因振业中心将案涉工程转包给了汇通公司，汇通公司又将案涉工程转包给了原告大东公司进行施工，原告大东公司应向汇通公司主张工程款项。振业中心提供的上述两份合同，经大东公司及汇通公司质证对其真实性均无异议。现案涉工程已经施工完毕，工程量也已经确认，但大东公司未提交竣工验收合格的证据。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用

本院二审期间，上诉人大东公司提交以下证据：一、涉案管道完工交付时间的现场照片2张，以证明涉案管道在2019年11月30日交付被上诉人使用；二、短信打印件2份，以证明涉案合同报价书电子版由上诉人方发送被上诉人提供的qq邮箱，双方就合同价款直接进行沟通；三、微信打印件1份，以证明上诉人和被上诉人就涉案工程的前期工作进行了沟通；四、微信截图打印件一宗，系上诉人现场施工队长王余尚和被上诉人分管项目副总徐强就涉案工程进行沟通；五、微信打印件一宗，系上诉人施工队长张云睿和被上诉人项目负责人曹万舜之间就施工费用进行交涉；六、微信打印件一宗，以证明上诉人与被上诉人双方对涉案合同进行了全面的履行；七、微信聊天记录，系上诉人经理秦刚与被上诉人项目负责人曹万舜就项目施工偏差、施工用料价格等进行调整沟通；八、上诉人工作人员张云睿和被上诉人施工现场负责人的聊天记录，以证明双方就涉案工程具体施工要求进行沟通。被上诉人发表以下质证意见：证据一的真实性无法确认，即使是真实的，因被上诉人是使用方，在现场参与交付是正常的，不能证明上诉人的主张；证据二到证据八的真实性无法确认，对证明目的不认可，因被上诉人是发包方也是使用方，该工程发包给汇通公司后，为便于工作联系，被上诉人派出副总徐强以及工作人员曹万舜协调整个工程的工作，既和承包方汇通公司沟通，同时又和上诉人就技术问题和施工方案问题沟通，不能证明上诉人和被上诉人存在实际的合同关系。原审第三人汇通公司同意被上诉人振业中心的质证意见。

被上诉人振业中心提供潍坊锦盛源工程劳务有限公司（以下简称）出具的关于对潍坊市峡山区潍河复堤工程部分劳务施工情况的说明一份，以证明117万元是由锦盛源公司代汇通公司支付的涉案工程款，和潍河复堤工程无关。上诉人对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，案涉工程由上诉人大东公司施工完毕，但未验收结算。大东公司主张其施工系依据与振业中心签订的《建设工程施工合同》，振业中心及汇通公司主张大东公司施工系依据汇通公司与大东公司签订的《施工合同书》，大东公司提供的证据不足以证明其主张，根据民事诉讼法相关规定，应承担举证不能的法律后果。且根据大东公司的主张，其与振业中心签订的《建设工程施工合同》明确约定工程竣工验收合格两个月内付款，现工程未验收结算，一审法院对大东公司的诉讼请求不予支持并无不当，大东公司可依据相关合同约定就工程进行结算后另行主张。

综上所述，大东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45200元，由上诉人山东大东管道穿越工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　高　波

审判员　　李玉香

二〇二二年五月三十一日

书记员　　李朋朋