***、广东雷能电力集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤08民终883号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年12月29日出生，住湛江市霞山区。

委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广东雷能电力集团有限公司，住所：湛江市赤坎区体育北路2号御海湾10幢16层1601房。

法定代表人：郑勇明，总经理。

委托诉讼代理人：罗东国，广东三正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李勇，广东三正律师事务所律师实习律师。

上诉人***因与被上诉人广东雷能电力集团有限公司（以下简称雷能公司）劳动争议一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人谭海玲，被上诉人雷能公司的委托诉讼代理人罗东国、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法支持***在一审提出的全部诉求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由雷能公司承担。事实和理由：一、针对本案***是否胜任工作这个问题。首先雷能公司提供的证据材料有《湛江众恒投资有限公司劳动用工管理制度(试行)》、《湛江众恒投资有限公司员工处分制度(试行)》、定员定编通知、签到表、现场学习图片，上述证据只能证明雷能公司可能组织工作人员学习了湛江众恒投资有限公司（以下简称众恒公司），但是本案的雷能公司是一个独立于众恒公司的法律主体，依法应有自身的管理制度，没有经法定程序直接适用他人的管理制度是违法的；其次，对于登记表、谈话笔录和员工工作表现考核评分表，该证据主要是两名员工的口头评价，没有任何事实依据予以支撑；最后，雷能公司在没有任何事实依据的前提下直接做出待工决定是严重侵犯劳动者合法利益的。二、雷能公司不解除劳动合同坚持每月发一千多元工资的用意是什么。首先，如果雷能公司认定***无法胜任工作应依照劳动合同法的规定经过培训或者调整工作岗位，但本案雷能公司的做法是先做出无事实依据的待岗决定，再进行考核，最后培训；其次，依法不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，可是雷能公司却不解除合同，每月一千多元***根本无法养家糊口，这明显属于变相逼迫***解除劳动合同；最后，雷能公司的做法明显就是为了逃避承担赔偿金等法律责任才决定让***一直待工在家，该违法行为伤害了劳动者的合法利益。三、实际上，本案***不是处于待岗状态，待岗是指员工不再负有出勤的义务，公司无权要求其上下班，更无权要求其打卡，但雷能公司仍要求***准时回公司打卡并完成公司安排的任务，这跟正常的上班没有任何差别，可是雷能公司仅支付所谓的待岗工资。综上，请求二审法院依法支持***的诉讼请求。

雷能公司辩称：一、雷能公司是众恒公司独立设立的企业，按照众恒公司的管理制度对公司进行管理，并组织公司员工学习和遵守众恒公司所制定的规章制度，未违反法律法规的强制性规定。二、雷能公司除了向主管***的部门经理顾伟了解到***专业技术能力差，对施工作业存在较大安全和风险隐患之外，还通过***的工作表现进行考核评分，并结合***的综合部、分管领导、总经理、执行董事等部门及领导的综合评定等一系列的评定考核后，才认为***不符合岗位要求，决定采取待岗的。三、雷能公司根据众恒公司于2018年6月21日印发并实施的《湛江众恒投资有限公司劳动用工管理制度(试行)》第5.3.3.3.4条规定，及2019年6月5日实施的《湛江众恒投资有限公司员工处分制度(试行)》第5.1.5.5条规定，对***采取待岗措施，以及发放高于当地最低工资标准的待岗工资，完全符合法律、法规和公司管理的规定。四、***在待岗期间仍属于雷能公司员工，按照公司制度每天准时上下班打卡进行学习培训，以达到返岗或调岗的要求，属于公司对员工的管理，并未违反法律的强制性规定。雷能公司也没有要求***完成超出待岗人员工作范畴之外的工作。另外，与***同期被决定待岗的其他几个员工，经过培训考核合格后大部分已经返岗或调岗工作。***之所以没有返岗，完全就是由于其在培训期间消极且不认真学习也不配合培训，导致一直不能考核合格仍在继续学习、培训造成的。出于供电工作的特殊性，为了确保安全生产，对***采取待岗措施并要求其进行学习和接收培训，完全就是为了确保电力安全生产及按公司规章制度所必须采取的措施。综上，请求二审法院驳回***的上诉。

***向一审法院起诉请求：1、判令雷能公司向***支付克扣的2020年3月至10月工资共计48891.6元；2、判令雷能公司向***双倍支付违法解除劳动合同经济赔偿金81772.24元（2015年至2020年）；3、判令雷能公司出具离职证明书给***；4、由雷能公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2015年12月入职雷能公司任配电班员岗位工作，每月工资由基本工资、绩效、资金等部分组成，由雷能公司通过银行转账方式向***发放工资。***与雷能公司于2019年1月1日签订的一份《劳动合同》，***的工作部门为公司生产经营场所，职务(或工种)为一般工作人员。因雷能公司对包括***在内的共11名员工进行考核，认为未达到岗位工作要求，决定对包括***在内的共11名员工予以待岗。雷能公司于2020年3月6日作出一份雷能[2020]L-5号《人事通知单》，内容为“各部门：根据考核结果，经研究决定，肖兵兵等同志未达到岗位工作要求，确定待岗，待岗期一个月，自发文之日起计算。特此通知。附件：待岗人员名单。雷能公司(盖章)，2020年3月6日。”***自2020年3月6日起处于待岗状态，在待岗期间***需要回到雷能公司签名考勤，雷能公司有时亦会安排***在外做看守电缆、砍树、清障等辅助性工作。待岗期满一个月后，雷能公司对***进行考核，因认为经考核而***仍没有达到返岗要求，故雷能公司决定***继续进行待岗培训，***待岗状态持续至提起本案诉讼之时。***（作为申请人）于2020年9月24日以雷能公司为被申请人，向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会(下简称仲裁委)申请仲裁，仲裁委于2020年10月20日作出湛劳人仲案字[2020]189、190号《逾期未受理证明》，对***仲裁申请未有法定事由逾期未受理。***不服，遂于2020年10月22日向一审法院提起诉讼。在诉讼期间，***于2020年11月5日通过邮寄方式向雷能公司递交一份《解除劳动合同通知书》，雷能公司于同年11月6日收到该解除劳动合同通知后，至今未答复***是否同意与其解除劳动合同，亦未出具离职证明书给***。在庭审中，***述称其自2020年11月5日起不再到雷能公司上班。

另查明，雷能公司在诉讼中提供***的《个人参保证明》显示，雷能公司作为用人单位为***从2015年12月起缴纳社会保险至2020年10月。

又查明，雷能公司在***待岗期间，通过银行转账向***发放工资金额的如下：2020年3月发放二笔共5076.54元，4月发放五笔共5166.91元，5月发放一笔1301.91元，6月发放二笔共1878.91元，7月发放二笔共1876.91元，8月发放三笔共3876.91元，9月发放三笔共2856.91元，10月发放二笔共1277.77元，11月18日发放1206.91元。

一审法院原审认为，***于2015年12月入职雷能公司担任配电班员岗位工作，并签订书面劳动合同，双方已形成合法的劳动合同关系。

关于***请求雷能公司支付克扣的2020年3月至10月工资共计48891.6元的问题。结合本案的情况，由于***经考核被用人单位（雷能公司）确认其不能胜任本岗位工作，从而决定***自2020年3月6日起待岗，经雷能公司对***进行了岗位培训并重新考核后，***仍没有达到返岗要求，故雷能公司决定***继续进行待岗培训，合法有理。而***在待岗培训期间（2020年3月至2020年11月），雷能公司按照不低于当地最低工资标准向***发放待岗工资和持续为***缴纳社会保险费至2020年10月，并无不当。因***在上述待岗期间未参加原岗位正常生产活动，其要求雷能公司按原岗位的工资标准支付2020年3月至10月工资共计48891.6元的诉讼主张，缺乏依据，一审法院不予支持。

关于***请求雷能公司双倍支付违约解除劳动合同经济赔偿金81772.24元的问题。结合本案的情况，***与雷能公司签订的劳动合同约定劳动合同期限从2019年1月1日起至2023年12月31日止，在双方的劳动合同期限持续期间，因***经考核被确认不能胜任本岗位工作而待岗，经雷能公司对***进行了岗位培训并重新考核后，***仍没有达到返岗要求，故雷能公司决定***继续进行待岗培训，合法有理。雷能公司亦按照不低于当地最低工资标准向***发放待岗工资和持续为***缴纳社会保险费至2020年10月，并无不当。***却以雷能公司未及时足额支付劳动报酬为由，于2020年9月24日申请劳动仲裁，并于2020年10月22日向一审法院提起诉讼。诉讼期间***才于2020年11月5日向雷能公司邮寄递交一份《解除劳动合同申请书》，提出解除劳动合同。在雷能公司未答复是否同意其解除劳动合同的情况下，***于2020年11月5日起自行离职不再回来上班。***该行为属于主动提出解除劳动合同，但不具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定条件，不符合应获得经济补偿金的情形，雷能公司亦不存在违法解除劳动合同的行为。故对***提出要求雷能公司双倍支付违法解除劳动合同经济赔偿金81772.24元（2015年至2020年）的诉讼主张，因缺乏依据，一审法院不予支持。

对于***提出要求雷能公司出具离职证明书的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，在解除劳动关系时，雷能公司作为用人单位应向***出具解除劳动关系证明。结合本案的情况，***于2020年11月5日起自行离职不再回雷能公司上班，雷能公司是在2020年11月6日收到***通过邮寄递交的《解除劳动合同申请书》。虽然在本案诉讼期间雷能公司尚未答复是否同意与***解除劳动合同，但***以自身行为（从2020年11月5日起自行离职不再上班）表明与雷能公司解除劳动合同关系，双方的劳动关系已处于实际解除状态，故对***要求雷能公司出具离职证明的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限广东雷能电力集团有限公司于判决生效之日起十日内出具解除劳动合同关系证明给***；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由***承担。

二审期间，上诉人***提交如下证据：1.录音，用以证明***的待岗是雷能公司的部分领导主观造成的，并非由于不能胜任工作或考核不通过而决定待岗的；2.《通知》，证明2020年9月8日至9月9日，举行的是新员工培训，并不是返岗的培训。

被上诉人雷能公司对***提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据不能证明出处和录音对话对象，且录音并不完整；证据的时间是2020年3月20日，在一审之前，不属于新证据。

被上诉人雷能公司在二审期间提交如下证据：管理人员通过管理人员群下发学习内容，用以证明管理制度已经过所有员工进行宣讲学习。

上诉人***对雷能公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该群是公司管理层的，***不是管理层，也不在群里面，***没有学习过，也没有见过众恒公司的用工管理规定。

本院经审查认为，***和雷能公司提交的上述证据均不属于新证据，且对本案的事实认定和处理结果没有影响，本院均不予采纳。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人***的上诉请求和被上诉人雷能公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、雷能公司是否应向***支付2020年3月至10月工资48891.6元；二、雷能公司是否应向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金81772.24元。

关于雷能公司是否应向***支付2020年3月至10月工资48891.6元的问题。本案中，雷能公司出于安全生产管理需要，对包括***在内的员工进行考核，因未能达到岗位工作要求，雷能公司决定对包括***在内的共11名员工予以待岗。经雷能公司对***进行岗位培训，待岗期满一个月后，雷能公司重新对***进行考核，但***仍没有达到返岗的要求，故雷能公司决定***继续进行待岗培训。雷能公司此次待岗决定并非针对***个人，而是出于公司的正常生产管理需要，***经两次考核均未能达到岗位工作要求，雷能公司决定对其继续进行待岗培训，并无不当。在***待岗培训期间（2020年3月至2020年11月），雷能公司按照不低于当地最低工资标准向***发放待岗工资和持续为***缴纳社会保险费至2020年10月，未违反法律规定。***在待岗期间虽然正常考勤以及参加培训或做一些辅助性工作，但其并未参加原岗位的正常生产活动，故其要求雷能公司按原岗位的工资标准支付2020年3月至10月工资共计48891.6元，没有依据。一审法院驳回其该诉求，并无不当，本院予以维持。

关于雷能公司是否应向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金81772.24元的问题。依上述，雷能公司决定对***进行待岗培训，并按照不低于当地最低工资标准向***发放待岗工资及为***缴纳社会保险费至2020年10月，未违反法律规定。在此情况下，***以雷能公司未及时足额支付劳动报酬为由，于2020年9月24日申请劳动仲裁，并于2020年10月22日向一审法院提起诉讼，及于2020年11月5日向雷能公司递交《解除劳动合同申请书》，提出解除劳动合同。在雷能公司未答复是否同意***解除劳动合同的情况下，***于2020年11月5日起自行离职不再回雷能公司上班。***的行为属于主动提出解除劳动合同的情形，但并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以单方解除劳动合同并获得经济补偿的条件，故***主张雷能公司双倍支付违法解除劳动合同经济赔偿金81772.24元，于法无据，一审法院驳回其该项诉求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（***已缴交二审案件受理费10元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁子轩

审 判 员　王　瑾

审 判 员　钟斯宁

二〇二一年四月二十七日

法官助理　潘宇婷

书 记 员　朱启韬

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。