青州市东方建筑有限公司与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

山东省青州市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0781民初2793号

原告：青州市东方建筑有限公司。

法定代表人：谢正亮，总经理。

委托诉讼代理人：韩奎荣，男，1964年12月8日出生，该公司职工。

委托诉讼代理人：丁杰，山东万舜律师事务所律师。

被告***，女，1982年8月25日出生，汉族，居民。

委托诉讼代理人：赵君山，青州衡信法律服务所法律工作者。

第三人：山东隆嘉房地产置业有限公司。

法定代表人：任玉刚，董事长。

委托诉讼代理人：任志铭，该公司职工。

第三人任玉刚，男，1956年4月15日出生，汉族，居民。

原告青州市东方建筑有限公司（以下简称东方公司）与被告***、第三人山东隆嘉房地产置业有限公司（以下简称隆嘉公司）、任玉刚案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托诉讼代理人韩奎荣、丁杰、被告***的委托诉讼代理人赵君山、第三人隆嘉公司的委托诉讼代理人任志铭到庭参加诉讼，第三人任玉刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告东方公司向本院提出诉讼请求：１．依法确认隆盛花园小区48号楼1单元102室（1-102）、2单元202室（2-202）归原告所有；2.依法不予许可对隆盛花园小区48号楼1单元102室（1-102）、2单元202室（2-202）的执行；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告***根据青州市人民法院（2015）青民初字第418号民事判决书，申请对原告所有的隆盛花园小区48号楼1单元102室（1-102）、2单元202室（2-202）进行执行，原告提出执行异议，青州市人民法院作出（2017）鲁0781执异48号执行裁定书，驳回了原告的执行异议。但该涉案两处房产系原告在法院查封之前已经通过与第三人对账结算取得了所有权，且已实际占有使用。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告与第三人签订的房抵顶工程款协议书实质上也属于房屋买卖合同，且非因原告原因未办理过户登记，因此该两套房产的实际所有人为原告，法院应依法停止执行。为维护原告的合法权益，请依法裁判。

被告***辩称，1.被告对于青州市人民法院作出的（2017）鲁0781执异48号执行裁定无异议。2.涉案楼房查封前，原告与第三人尚未签订合法有效的书面买卖合同。原告执行异议书载明，其与第三人房抵顶工程款协议书订立于2012年12月31日，但经查涉案楼房的商品房预售许可证核准日期为2014年4月2日，也就是说，原告主张的以房抵顶工程款协议书发生在被告隆嘉公司取得商品房预售许可证之前。法律规定”未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售；出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。首先，原告与被告隆嘉公司订立的协议只是以房抵顶工程款意向书，该协议订立发生在工程施工之前，且协议中明确约定承包工程完成，经质检部门验收并出具验收证明后，双方办理结账及房屋产权手续，差价多退少补。在协议签订后原告是否按照约定完成施工任务、施工工程质量验收后是否合格、实际工程款额未经甲方审计的前提下，这些都是不能确定的。而在执行异议审理中，原告没有提交以房抵顶工程款协议书所约定的验收证明、结账和房产权手续以及债务低效的相关证据。另外，在被告隆嘉公司未取得预售许可证之前，并未取得涉案楼房处分权，故该协议书不具有书面买卖合同（购房合同）的特征与法律效力，原告不予许可对涉案楼房的执行请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一项的规定。3.对于原告诉称涉案楼房在法院查封之前已实际占有使用的合法性，被告持有异议。据了解，涉案楼房在2015年4月14日查封之前并未通过竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款”建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，以及《中华人民共和国房地产开发经营管理条例》第十七条第一款”房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，涉案楼房在2015年4月14日查封之前，尚不具备法定的交付条件，即使入住，也欠缺合法占有该不动产的法定要件，不应视为交付。4.原告诉称涉案楼房系以房抵顶工程款方式购得，协议也载明属于互负债务的抵销，但被告认为工程款抵顶房屋的发生并非以居住为目的；同时被告也认为在原告与被告以房抵顶工程款之前，原告及其亲属名下未必没有用于居住的房屋。故此情形也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定。5.根据建设部城市商品房预售管理办法、山东省商品房销售管理条例以及潍坊市城市商品房预售管理办法规定，房地产开发企业应当自合同成立之日起三十日内，依法办理商品房预售合同登记备案手续。涉案楼房在2014年4月2日取得预售许可至2015年4月14日查封期间，没有进行网上备案登记或实施预告登记，不合常规。6.原告诉称依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，并不符合本案的情形，该条针对的是被执行人已经取得不动产物权前提下的再次转让后买受人提出执行异议的情形，与原告主张的登记在房地产开发企业名下的商品房的情形并不相同。综合上述事实和理由，请求依法处理。

第三人隆嘉公司述称，我公司于2012年12月31日与东方建筑公司签订了隆盛花园小区48号楼建筑安装施工合同和以房抵顶工程款协议书，工程施工包括了图纸施工范围内的所有内容，即土建、水电暖安装、室内涂料、防水等。随着工程的施工进度我公司与东方建筑公司按照建筑安装施工合同的约定进行工程结算，分别于2013年11月29日和2014年1月24日由东方建筑公司开具收款凭证对抵顶的48号楼1单元102室、2单元202室进行了抵顶走账手续。2014年11月份工程完工，工程总价款约360万元。2014年12月份我公司将上述房屋钥匙交付给东方建筑公司。对原告的诉讼请求无异议。

第三人任玉刚未陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的执行异议申请书、执行裁定书各一份，被告及第三人隆嘉公司经质证均无异议；对被告提交的民事裁定书、协助执行通知书存根、房屋登记回执、民事判决书各一份，原告及第三人隆嘉公司经质证均无异议；对第三人隆嘉公司提交的商品房预售许可证、青州市房地产管理局青房复字［2015］40号文各一份，原、被告经质证均无异议；以上证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交以房抵顶工程款协议书、建设工程施工合同各一份、工程款收款收据、房款收款收据各二份，用以证实以房抵顶工程款的案件事实；被告经质证认为，对原告与第三人是否存在建设工程施工合同关系，被告不了解，请求法院依法确认原告提交的证据与本案的关联性、真实性；对于原告陈述的内容我们不了解，请求法庭依法审查，作出认定；第三人隆嘉公司经质证对证据无异议；本院经审查认为，原告提交的上述证据可以证实其与第三人隆嘉公司发生建设工程施工合同关系及协商以涉案房屋抵顶货款的案件事实，可以作为认定案件事实的有效证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月14日，本院受理了***与隆嘉公司、任玉刚建设工程施工合同纠纷一案，并于同日作出（2015）青民初字第418-1号民事裁定，对该案被告的财产采取诉讼保全。4月15日，本院依法查封了隆嘉公司名下位于青州市隆盛花园48号楼1单元102室、2单元202室等房产八处。2016年7月27日，本院作出（2015）青民初字第418号民事判决：隆嘉公司支付***工程款1762264.16元及利息，任玉刚承担连带清偿责任。隆嘉公司不服，提起上诉。2016年11月2日，潍坊市中级人民法院作出（2016）鲁07民终4174号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，原告东方公司作为案外人于2017年3月17日向本院提出执行异议，请求停止对隆盛花园小区48号楼1单元102室、2单元202室的执行。本院经审理后于同年5月23日作出（2017）鲁0781执异48号执行裁定：驳回东方公司的异议。上述执行裁定书于同年5月25日向原告送达。原告不服该裁定，在法定期限内提起本案诉讼。

同时查明，2012年，原告东方公司与第三人隆嘉公司签订建设工程施工合同一份，约定原告承揽第三人隆嘉公司开发的隆盛花园小区48号楼建设工程。同年12月31日，双方签订房抵顶工程款协议书一份，约定第三人隆嘉公司以隆盛花园小区48号楼1单元102室、2单元202室等房屋四套抵顶工程款，该协议中对房屋的坐落位置、面积、单价、车库等作出了约定，同时约定：”乙方根据工程形象进度将已完工程量报甲方审计部门审计后，与本房款进行抵销，多退少补”，”待项目工程完成，验收合格并出具验收证明后，双方办理结账及签订购房合同，同时甲方开具收款收据”。2013年11月29日，原告向隆嘉公司开具工程款款收据一份，金额为383256元，第三人在该收据中注明”同意抵顶48#楼1-102房款”，并向原告开具了房款收款收据。2014年1月24日，原告又向隆嘉公司开具工程款收款收据一份，金额为503820元，第三人在该收据中注明”同意抵顶48#楼2-202房款”，并向原告开具了房款收款收据。此后，双方未签订商品房买卖合同，也未进行网签备案。

另查明，第三人隆嘉公司已于2014年4月2日取得隆盛花园小区48号楼工程的商品房预售许可证。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，”执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。据此，原告东方公司在驳回执行异议的执行裁定书送达后十五日内向本院提起诉讼，符合法律规定，本院应予受理。

案外人执行异议之诉，是案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法，案外人对执行标的提出的异议，是基于对执行标的物的实体权利提出的一种实体上的异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，”案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案被告***申请对作为房地产开发企业的隆嘉公司所欠金钱债务进行强制执行，且被查封的涉案房屋系登记在隆嘉公司名下的商品房，应当适用上述规定。

原告以与第三人隆嘉公司签订以房抵顶工程款协议书为由，主张对涉案的隆盛花园小区48号楼1单元102室、2单元202室房产享有所有权，并请求停止执行，应就涉案房屋所有权已经发生转移，其对执行标的物享有实体权利承担举证证明责任。首先，原告未与第三人隆嘉公司签订合法有效的商品房买卖合同，原告主张已经与作为房地产开发企业的第三人隆嘉公司签订以房抵顶工程款协议书，但该协议书仅载明了房屋的坐落位置、面积、单价，对总价款、付款期限、付款方式、违约责任等其余内容并未作出约定，从内容看，难以认定该协议书已经具备了商品房买卖合同的主要条款，因此，该协议书并非正式的商品房买卖合同。其次，原告作为建设工程施工企业，与第三人协商以房抵顶工程款的用途显然并非用于居住。

综上所述，本院在执行***与隆嘉公司、任玉刚建设工程施工合同一案金钱债权过程中，原告东方公司主张系已被查封的涉案房屋的买受人，对登记在被执行的房地产开发企业隆嘉公司名下的商品房提出异议，但不能证明其对涉案房屋享有合法权利且能够排除执行，对其在本案中的诉讼请求，本院依法不予支持。第三人任玉刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理和裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：

驳回原告青州市东方建筑有限公司的诉讼请求。

案件受理费12671元，由原告东方公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　赵立波

人民陪审员　　张学祥

人民陪审员　　李成富

二〇一七年十月十八日

书　记　员　　王海辉