山东天成运动设施有限公司与鞍山市建众商贸有限公司定作合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终3948号 上诉人（原审被告）：山东天成运动设施有限公司，住所地：滕州市**工业区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，山东五蕴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鞍山市建众商贸有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区光荣街2栋1-2层S29号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于**，辽宁正方圆律师事务所律师。 上诉人山东天成运动设施有限公司因与被上诉人鞍山市建众商贸有限公司定作纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人法定代表人***、被上诉人法定代表人***未到庭。本案现已审理终结。 上诉人山东天成运动设施有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销鞍山市铁东区人民法院作出的(2021)辽0302民初1514号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；标的额90000元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决所依据的大连理工大学***定中心作出的《***定意见书》不能作为裁判的依据，该鉴定意见书不具有证据效力，具体理由如下：1、鉴定机构没有严格依法依照GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》标准进行鉴定工作。GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》对鉴定检材的取样时间有明确的要求，样品的检材应在合成材料面层铺装完毕后十四日到六十日内开始检测，本案提取检材的时间是在铺装完成后三年多，根据鉴定标准要求，检材明显已经不具备鉴定标准的取样时间要求，但大连理工大学***定中心仍然经行适用该标准进行鉴定，严重侵害了上诉人的合法权益。2、根据已生效法律文书沈阳市中级人民法院作出的辽宁省司法厅与大连理工大学***定中心相关行政处罚一案(2020)辽01行终489号判决书查明的事实，《司法部关于下发〈***定职业分类规定(试行)〉的通知》第十二条规定“微量物证鉴定：运用物理学、化学和仪器分析等方法，通过对有关物质材料的成份及其结构进行定性、定量分析，对检材的种类、检材和嫌疑样本的同类性和同一性进行鉴定”，对“有关物质材料的成份及其结构进行定性、定量分析”是微量物证鉴定的手段，对“检材的种类、检材和嫌疑样本的同类性和同一性进行鉴定”应当是微量物证鉴定的结论。该结论仅限于“检材种类、同类性、同一性”的认定，明显不应包括用鉴定到的数据与各种规范性文件中标准进行对比、进而得出符合规范标准与否的结论性意见。而本案大连理工大学***定中心作出的255号***定意见书中系用鉴定到的数据与GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》标准进行比对后得出鉴定结论，因此本案一审鉴定机构所做的鉴定结论超出了微量物证鉴定的范围，明显违法超范围鉴定。二、一审判决基本事实未查清，判决明显缺乏证据支持。一审以《***定意见书》作为裁判的主要依据，而未综合全面考虑到案涉运动场已经实际使用三年多的客观事实。案涉运动场早在2018年8月铺设完毕，中国三冶集团有限公司在GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》标准检材要求的时间内进行了采样检测，业经国家体育用品质量检验中心检测合格，该检测结果应作为本案合法有效的证据采纳。而本案原告提起的鉴定以使用了三年多的场地按照新铺设的标准场地进行检测，对被告而言明显显失公平，有违基本的公平正义，一审没有考虑到塑胶跑道在长期使用过程中客观上会产生正常的磨损、损坏而简单依据鉴定机构作出的鉴定意见判令上诉人对铺设的塑胶跑道全部进行更换，不符合客观实际和合同约定，合同第十一条约定：“出卖方所提供的产品品种、型号、规格、质量与合同规定不符时，出卖方应负责包换或保修，自行承担所产生的一切实际费用”，上诉人认为根据公平、合理的原则出发，对于被上诉人主张存在的场地起层、掉皮问题，上诉人履行的亦应是保修义务，而不是对铺设的场地全部进行更换。并且案涉工业品买卖合同第十一条违约责任约定了因地基基础等原因造成塑胶跑道出现质量问题，出卖人不需承担任何责任，因此，本案被上诉人主张质量问题也应在排除系因地基基础等原因的造成的前提下上诉人才可能承担质量责任。综上，上诉人认为一审认定事实不清，证据不足，请求二审依法审查，支持上诉人请求，将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人鞍山市建众商贸有限公司辩称，服从一审判决。 鞍山市建众商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告更换鞍山市第四十五中学的塑胶跑道3000.51平方米；2、诉讼费、鉴定费38900元由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月4日，原、被告签订一份《工业品买卖合同》，合同约定：双方就鞍山市铁西区12所中小学校运动场材料采购、施工事宜协商一致订立此合同。合同第一条约定标的物为：混合型塑胶组合料、硅ＰＵ组合料；被告负责标的物的制作、安装。合同第二条“质量要求技术标准、出卖方对质量负责的条件和期限”约定：质量合格，严格符合《中小学合成材料面层运动场地》ＧＢ36246-2018标准。工程整体验收合格后，转入质保期，质量保修期限为五年。第三条“交货时间及竣工时间”约定：合同签订后一周内材料进场并开始施工，竣工时间为2018年8月25日。第七条“验收标准、方法及提出异议期限”约定：出卖方按符合《中小学合成材料面层运动场地》ＧＢ36246-2018标准加工生产，并带质检报告单（有资质的第三方检测机构）进场，买受方确认后方可进场，经由买受方、总包单位、监理单位、政府方同时进行抽检后封存样品并按《中小学合成材料面层运动场地》ＧＢ36246-2018标准进行检测，检测机构由买受方指定，出卖方无条件配合并现场制作样块，如检测不合格由出卖方承担因此所造成的一切损失（包括给买受方造成的一切经济损失），若延误工期的，承担相应的违约责任并赔偿因此给买受方造成的一切经济损失。第十一条“违约责任”约定：出卖方所提供的产品品种、型号、规格、质量与合同规定不符时，出卖方应负责包换或包修，自行承担所产生的一切实际费用。因出卖方违约造成买受方不能正常使用的，出卖方要赔偿因此给买受方造成的全部损失。因地基基础等原因造成塑胶跑道和硅ＰＵ出现质量问题，出卖人不需承担任何责任。由于逾期交货的，出卖方应向买受方按本合同总价款每日千分之三支付违约金。出卖方的材料或施工发生质量问题的，每发生一次，出卖方向买受方支付工程总价款的3%违约金。出卖方未按约定履行保修义务的，买受方有权委托第三人进行维修或修复；因此产生的费用由出卖方承担。2018年10月22日，原、被告双方共同在鞍山市铁西区××操场改造工程的现场确认单上签字确认，确认鞍山市第四十五中学塑胶跑道面积为3000.51平方米，ＰＵ面积591.68平方米。被告将塑胶跑道安装制作完成并交付原告使用。2020年8月鞍山市第四十五中学的塑胶跑道场地起层、掉皮等现象。诉讼期间，原告申请鉴定，鉴定内容为：鞍山市××室外运动场提取的鉴定检材是否符合ＧＢ36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》标准要求。2022年2月10日大连理工大学***定中心出具《***定意见书》，其中（七）“综合分析”部分认定：塑胶跑道除田径场地外，其他活动场地面层厚度不符合标准要求；塑胶跑道检材拉伸强度和拉断伸长率不全部符合标准；塑胶跑道的部分检材的无机填料含量不符合标准要求。根据ＧＢ36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》第8.3条检验结果的判定：“经检验，检验项目全部合格，判定所检样品符合本标准要求；检验项目中任一项或一项以上不合格，判定所检样品不符合本标准要求。”因此，得出鉴定意见为：1、现场位于鞍山市××室××道检材不符合ＧＢ36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》的标准要求。2、现场于鞍山市××室外运动场地提取的球场ＰＵ检材的无机填料含量、18种多环芳烃总和、苯并〔ａ〕芘含量及可溶性铅、镉、铬、汞含量符合ＧＢ36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》标准要求。原告支付鉴定费38900元。 一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。原、被告签订《工业品买卖合同》，对各自的权利义务进行了约定，故该合同对双方具有约束力。该案双方争议的焦点是：一、鉴定机构对鉴定项目是否具有鉴定资质？鉴定结论是否具有证据效力？二、被告是否应对案涉塑胶跑道的破损后果承担更换、修复责任？对于第一个争议焦点问题，被告提供了相关证据材料欲证明鉴定机构不具有鉴定资质，后经该院向鉴定机构发出《质询函》，鉴定机构回函解释说明其具备鉴定项目的鉴定资质。该院认为鉴定机构的回函中的解释说明具有说服力，故该院支持该鉴定机构对委托的鉴定项目具备相应的鉴定资质，其作出的鉴定结论具有证据效力。被告对鉴定机构的鉴定资质、鉴定结论的证据效力提出的异议该院不予采纳。关于第二个争议焦点，即原告主张的要求被告更换鞍山市第四十五中学的塑胶跑道3000.51平方米一节，该请求符合双方签订的合同第十一条“违约责任”约定的“出卖方所提供的产品品种、型号、规格、质量与合同规定不符时，出卖方应负责包换或包修，自行承担所产生的一切实际费用。”内容，故被告应按照合同约定对不符合标准的案涉塑胶跑道及时进行更换。关于被告辩称场地使用了三年多，检材的物理性能方面存在变化正常磨损、消耗的情形。提取的检材也有可能存在地面基础污染或交叉施工污染一节，根据鉴定机构的回函记载，对于检材不符合标准的方面，并非全部都属于物理性能，故不能证明塑胶跑道在所有方面均符合标准。至于被告认为提取的检材也有可能存在地面基础污染或交叉施工污染的观点，被告没有提供证据证明其主张，故该院对于其辩解意见不予采纳。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决山东天成运动设施有限公司于判决生效之日起三十日内将鞍山市第四十五中学的塑胶跑道3000.51平方米予以更换。案件受理费2050元（原告已预交），由被告负担，于该判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未缴纳，依法强制执行。原告负担0元，退还给原告2050元。鉴定费38900元，由被告负担，被告在履行判决确定的义务期限内将鉴定费给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张一审判决所依据的大连理工大学***定中心作出的《***定意见书》不能作为裁判的依据，该鉴定意见书不具有证据效力一节，案涉鉴定意见系原审法院依当事人申请,依法委托大连理工大学***定中心进行鉴定并依法出具。关于该***定中心是否具有鉴定资质的问题，原审法院已向该鉴定机构发出《质询函》，鉴定机构的回函中亦进行了合理、充分的解释说明，且上诉人未能提交有力证据证明该鉴定意见存在法律规定的应重新鉴定或其他不应被采信的情形,原审法院认定该鉴定结论具有证据效力并无不当，故本院对上诉人关于一审判决所依据的案涉鉴定意见不能作为裁判的依据的上诉理由不予支持。 关于上诉人主张一审以《***定意见书》作为裁判的主要依据，而未综合全面考虑到案涉运动场已经实际使用三年多的客观事实一节，一审法院根据鉴定机构的回函记载，对于检材不符合标准的方面，并非全部都属于物理性能从而认定不能证明塑胶跑道在所有方面均符合标准并无不当，上诉人的该项上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张案涉塑胶跑道存在的场地起层、掉皮问题，其履行的应是保修义务，而不是对铺设的场地全部进行更换一节，本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《工业品买卖合同》,依法成立,即具有法律效力,双方应按合同约定履行各自的义务。该合同第十一条“违约责任”约定了“出卖方所提供的产品品种、型号、规格、质量与合同规定不符合时，出卖方应负责包换或包修，自行承担所产生的一切实际费用”，现案涉塑胶跑道经鉴定不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》的标准要求，被上诉人要求对案涉塑胶跑道进行更换，上诉人理应按照合同约定履行相应义务，故一审法院判决支持被上诉人关于更换案涉塑胶跑道的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人山东天成运动设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　马　宁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　薇