某某、山东天成运动设施有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0181民初5295号 原告：***，男，1970年10月15日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省××市健康西××国际××**××室。 委托诉讼代理人：**放，安徽银鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽银鼎律师事务所律师。 被告：山东天成运动设施有限公司，住所地山东省滕州市**工业区，统一社会信用代码913704817242859966。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，山东五蕴律师事务所律师。 第三人：**，男，1972年9月25日出生，汉族，住河北省保定市容城县（都市118酒店豪丹路店西邻）。 第三人：山东天成运动设施有限公司合肥分公司，住所地安徽省巢湖市西圣行政村西圣中医院A幢三**101室，统一社会信用代码91340181MA2MXR5T33。 法定代表人：**。 原告***与被告山东天成运动设施有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告天成公司申请追加**、山东天成运动设施有限公司合肥分公司（以下简称天成公司合肥分公司）作为本案第三人参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人**放、**，被告天成公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人**、天成公司合肥分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告给付下欠到期应付工程款678263.16元、资质使用费50000元及逾期支付利息（分别以537720元为本金，自2015年12月31日计算至款清之日，以140543.16元为本金，自2016年12月31日计算至款清之日，以50000元为本金，自2015年9月22日计算至款清之日，其中2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实理由：2014年8月20日，原告与案外人**合伙承建巢湖市“城北小学、槐**中心小学、烔炀镇中心学校、特殊教育学校”四个新建运动场工程，其中巢湖市城北小学工程项目挂靠天成公司施工。2014年9月16日，原告与**挂靠的天成公司与巢湖市城北小学签订了《建设工程施工合同》，约定承建巢湖市城北小学新建运动施工工程，合同价款3067737.05元。2014年10月10日，原告与**以实际施工人身份正式进场，就上述案涉工程开展实际施工。2015年7月27日，上述案涉工程完工并办理了竣工验收。2016年12月7日经巢湖市审计局审定，该工程最终审定结算价款为2810903.16元。2018年2月6日，天成公司合肥分公司同原告进行对账，经双方确认至2016年12月，该笔款项已经陆续由业主单位全部支付给了天成公司，但天成公司未能按约向原告和案外人的合伙账户支付全部工程款项，尚有工程尾款678263.16元经原告主张至今未付。同时在施工过程中被告未经原告认可，擅自从工程款中收取了资金使用费50000元，严重侵犯了原告的合法权利。为维护自己的合法权利，原告诉至法院，望判如所请。 被告天成公司辩称：1、天成公司与***之间不存在合同关系，案涉项目是由天成公司合肥分公司负责人**负责，天成公司与***并不认识，对原告不负有任何的结算和付款义务；2、本案纠纷的实质是***与**之间的合伙协议纠纷，巢湖市城北***特殊学校是由**负责分别由天成公司和山东***公司施工，槐**中心***烔炀镇中心小学由***负责，由安徽永裕建设公司和安徽远中建筑公司施工，2018年10月***以合伙协议纠纷在巢湖法院对**提起诉讼，将天成公司列为第三人，该案原告***提交了合伙协议、合伙期间的包括城北小学运动场在内的账簿，庭审中**申请对合伙期间的账户进行审计，审计结论是对合伙期间的账目无法进行审核意见，鉴于***与**合伙账目不清，2020年12月原告撤回诉讼；3、原告诉状事实与理由也明确陈述了***与**合伙承建包括城北小学在内的四个新建运动场，原告提交的证据也多涉及案外人**，本案明显系原告对**主张权利未果的情况下对被告恶意提起的诉讼，为查明案件事实，应追加**为案件诉讼参与人；4、原告诉称的2018年2月6日，天成公司合肥分公司与原告进行对账，这一陈述是虚假的，2018年2月***与**因合伙账目问题已经出现了分歧和争议，2018年2月7日其双方委托合肥新华事务所审计账务，且**是工商登记的合肥分公司负责人，在此情况下，合肥分公司是不可能在对账单上**的；5、根据***对**提起诉讼的合伙协议纠纷一案证据显示，***与**合伙期间的四个学校账目加盖的都是合肥分公司的公章，且本案原告对被告提起诉讼主要的证据是加盖有合肥分公司财务章的对账单，根据合同相对性，合肥分公司有营业执照和经营场所，具备诉讼参与人的资格，为查明案件事实，应追加天成公司合肥分公司作为诉讼参与人；6、综上，原告与**之间的合伙利益结算与分配问题不应对天成公司多次提起诉讼，原告应在尊重客观事实的基础上依法主张权利，原告与被告之间不存在建设工程分包合同关系，被告主体不适格，请求法庭查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。 第三人**提供书面意见：1、天成公司与***之间并没有什么关系，城北小学运动场是我具体负责施工的，我同时也是天成公司合肥分公司的负责人，***与我是合伙关系，我与***之间合伙的账目到目前一直未清算，对于***合伙之间的账，我们之间存在很大分歧，双方一直无法达到一致清算意见，双方之间的账目也不仅仅是城北小学，还有其他三个学校；2、天成公司合肥分公司从来没有与***就城北小学对过所谓的账，原因很简单，合伙的是我和***，不是天成公司合肥分公司和***，我和***合伙的是四个学校，不是只有城北小学，***明显是伪造证据；3、就城北小学运动场，作为项目负责人，已经与天成公司完成了内部结算，这是我与天成公司内部之间的事情。 第三人天成公司合肥分公司未提供书面述称意见。 本院经审理认定事实如下：2014年9月16日，巢湖市城北小学与天成公司签订《建设工程施工合同》，将巢湖市城北小学新建运动场施工工程交由天成公司承建施工，**作为天成公司的委托代表人列明。2016年12月7日，案涉工程经审计确定最终审定结算价款为2810903.16元。2017年1月20日天成公司收到案涉工程的工程款523903.16元，2018年2月8日天成公司收到案涉工程的最后一笔工程款140000元，现巢湖市城北小学就案涉工程已经支付了全部工程款。 另查明2014年8月20日***与**签订《两人合伙合同》，约定合伙经营城北小学新建运动场工程、槐**中心学校新建运动场工程、烔炀镇中心学校新建运动场工程、巢湖市特殊教育学校新建运动场工程。2018年2月7日**、***出具《***》，载明“天成公司合肥分公司（烔炀、槐林、城北、特殊学校运动场账务）自2014年11月至2016年12月账务以合肥市新华事务所审计账务为准。如有疑意可单方找人审查，费用自负”。后巢湖市兴华会计师事务所出具了一份报告书，2019年8月1日***以合伙纠纷为案由诉至巢湖市人民法院，诉请要求**给付工程款634100.47元及利息、审计费用等，**在该案中申请了鉴定，后***申请撤回诉讼。 庭审中***提供了一份《财务对账单》，证明***与天成公司合肥分公司2018年2月6日经对账确认就案涉工程截止2018年2月8日天成公司尚差欠***、**工程款918074.81元，并在此次庭审中认可除本案诉请的工程款678263.16元、资质使用费50000元外，剩余款项系**收取，用于支付该项目农民工工资、材料款等，该财务对账单加盖了天成公司合肥分公司财务专用章，天成公司对该《财务对账单》不予认可，并主张已对该财务专用章予以挂失。 案件审理中天成公司出具《情况说明》，载明“天成公司于2017年1月20日收到巢湖市国库集中支付中心支付的巢湖市城北小学工程款523903.16元，于2018年2月8日收到巢湖市国库集中支付中心支付的巢湖市城北小学工程质保金140000元，上述款项已按照公司内部结算程序与天成公司合肥分公司负责人**结算完毕，因合肥分公司欠付材料款，上述663903.16元直接抵扣合肥分公司欠付天成公司的部分材料款”。 另天成公司申请对《财务对账单》上打印形成时间、***签字时间、日期书写时间和财务专用章加盖时间、文字打印时间先后顺序进行鉴定，***表示同意。 以上事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《两人合伙合同》、《***》、《情况说明告》、银行业务回单等证据材料载卷佐证，其事实清楚，足以认定。 本院认为，根据现有证据可以认定天成公司承建了案涉巢湖市城北小学新建运动场施工工程，***与**合伙施工了包括案涉工程在内的四所学校运动场，案涉工程系**为项目负责人，现天成公司已收到了全部案涉工程的工程款。 本案的争议焦点为天成公司尚差欠***、**工程款数额。***依据加盖了天成公司合肥分公司财务专用章的《财务对账单》主张天成公司尚差欠其工程款678263.16元，天成公司辩称其已与**完成结算，并将剩余工程款用于抵扣**在天成公司购买材料的材料款，现就案涉工程已付清全部工程款，本院认为案涉工程系**负责施工的，***与**系合伙关系，现天成公司与**均表示就案涉工程已完成结算，不论***提供的《财务对账单》是否属实，现其依据2018年2月6日的《财务对账单》来主张剩余工程款均依据不足，且该《财务对账单》上载明的最后两笔款项均与业主单位实际支付工程款数额及时间存在差异，***提供的现有证据不足以证明天成公司差欠其工程款678263.16元，故对其该项诉请，本院不予支持。 关于***主张天成公司返还其资质使用费50000元，因***提供的证据不足以证明该50000元系交纳给了天成公司，故现其向天成公司主张该50000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于天成公司申请对《财务对账单》上打印形成时间、***签字时间、日期书写时间和财务专用章加盖时间、文字打印时间先后顺序进行鉴定，因是否鉴定不影响本案的审理，为了减少当事人的诉累，在本案中不再对《财务对账单》上形成时间先后进行鉴定。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费11080元，减半收取5540元，由原告***负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十一月三十日 书记员　　*** 附：本判决所依据法律原文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。