陕西富新建筑工程有限责任公司与某某、鄂尔多斯吉旭房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民事裁定书

（2016）内25民终181号

上诉人（原审被告）陕西富新建筑工程有限责任公司，住所地陕西省横山县迎宾路公路西侧。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，锡林郭勒盟“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1966年11月21日出生，个体，现住内蒙古自治区二连浩特市。

委托代理人***，内蒙古理想律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）鄂尔多斯吉旭房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区杭锦南路2号街坊。

法定代表人吉日嘎拉图，董事长。

委托代理人**，项目部负责人。

上诉人陕西富新建筑工程有限责任公司（以下简称富新工程公司）因与被上诉人***、被上诉人鄂尔多斯吉旭房地产开发有限责任公司（以下简称吉旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2015）二民民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、代理审判员***参加的合议，并于2016年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人法人代表***及其委托代理人***，被上诉人***及其委托代人***，被上诉人吉旭公司委托代理人**到庭参加诉讼。

本院认为，本案二审当事人争议的主要焦点是，上诉人富新工程公司与被上诉人***是否存在合同关系，其应否承担欠款责任。依据庭审查证情形，案外自然人***、***、**等人作为承包方以“陕西富新建筑有限责任公司”名义与吉旭公司签订的百吉纳国际商贸园住宅小区《工程总承包合同》，及***之后以富新工程公司百吉纳国际商贸住宅小区项目部名义与***等人签订的《分包工程合同》。事实上，该签约主体既不属工商行政管理部门注册成立的公司，也不属富新工程公司变更曾用名与公章；后者签约主体又是在未以富新工程公司名义签订涉案总承包合同下，以其项目部名义实施的分包工程行为。究其原因、关系及责任承担问题，因上述行为人未被追加为本案诉讼当事人，进而无法查清争议焦点涉及的事实。原审法院就此认定二者为同一主体，并判令富新工程公司承担给付责任，属认定事实不清，证据不足，遗漏必要诉讼当事人。另，***通过向原审法院重新提交“起诉状”，将原被告主体“陕西富新建筑有限责任公司”更换为现上诉人富新工程公司。为此，原审法院先后两次庭审富新工程公司均未出庭应诉，第一次庭审卷内未反映已将开庭传票送达给了该公司，第二次庭审该公司又以***更换其为被告书写名称与其公司名义实际不符拒绝出庭应诉。对此存在的问题，属程序不合法。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项，《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，裁定如下：

一、撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2015）二民初字第140号民事判决书；

二、发回内蒙古自治区二连浩特市人民法院重审。

上诉案件受理费12512元，退还陕西富新建筑工程有限责任公司。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一六年四月二十五日

书记员***

附：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”、第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；”；

2、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。”。