惠州市鹏辉通信工程有限公司、惠州市惠城区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

广东省惠州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）粤13行终102号

上诉人（原审原告）：惠州市鹏辉通信工程有限公司。

法定代表人：黄景章，总经理。

委托代理人：黄晓斌，广东凡恩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区人力资源和社会保障局。

法定代表人：占必佑，局长。

委托代理人：庄宝叶，该局工作人员。

委托代理人：邓耀文，广东金卓越律师事务所律师。

原审第三人：陈伟兵。

委托代理人：张振煌、陈锦洲，均系广东经致律师事务所律师。

上诉人惠州市鹏辉通信工程有限公司（下称鹏辉通信公司）因与被上诉人惠州市惠城区人力资源和社会保障局（下称惠城区人社局）和原审第三人陈伟兵工伤认定行政纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：第三人陈伟兵于2016年6月1日入职惠州鹏辉通信工程有限公司处工作。第三人经培训后被原告派往施工地点进行工作，并持有短期培训合格证书。2017年4月30日，第三人在中国铁通集团有限公司广东分公司培训基地一楼拆玻璃时，被玻璃割伤。受伤后，原告被送往惠州第一人民医院住院治疗，诊断结果为：1、右正中神经断裂；2、右桡动脉部分破裂；3、右桡侧腕屈肌，掌长肌断裂；4、右拇长屈肌部分断裂；5、右示、中、环、小指指浅屈肌断裂，右示、中指指深屈肌断裂；6、右桡神经损伤。2017年5月17日，第三人向被告惠州惠城区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2017年9月1日，被告作出惠城人社工伤认字[2017]第0345号《工伤认定决定书》，认定第三人此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服被告作出的工伤认定决定，于2017年1月3日向本院提起诉讼。

原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第九条“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作”、《工伤保险条例》第五条“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务”、第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理”规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定，认定第三人陈伟兵与惠州鹏辉通信工程有限公司存在劳动关系，符合法律规定。综上，被告根据《工伤认定申请表》、《短期培训合格证书》、相关病历、疾病证明书等证据材料认定第三人此次受到的伤害为工伤，符合法律规定。根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，原告称第三人所受伤并非工伤，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。被告作出惠城人社工伤认字[2017]第0345号《工伤认定决定书》，认定第三人此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤，事实清楚，适用法律、法规正确，原告请求撤销该工伤认定，没有事实和法律的依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告惠州鹏辉通信工程有限公司的全部诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由原告负担。

上诉人鹏辉通信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销博罗县人民法院2018年4月23日作出的（2018）粤1322行初28号行政判决；撤销惠城区人社局2017年9月1日作出的惠城人社工伤认字[2017]第0345号工伤认定决定。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清，工伤认定决定合法证据不足。1、上诉人认可第三人是在替上诉人工作期间受伤，但是并不代表认可双方之间存在劳动关系，上诉人与第三人是存在劳务关系。上诉人以承接铁路工程为业，只有有工程的前提下才雇佣临时工，双方存在的是劳务关系。上诉人提供了证人，而且是与第三人有极其亲密关系的证人证词，证明了第三人与上诉人是劳务关系，有工程才叫上第三人，第三人在没有工程做时也时时跑去别的公司承接工地或者搬运工作。上诉人与第三人根本就不存在行政管理关系，第三人爱去哪里工作就去哪里工作，事发时双方只是劳务关系。上诉人提供的证据已经足够证明双方是劳务关系。上诉人也愿意按劳务侵权给予第三人合理赔偿，但是绝对不是被上诉人及一审法院认定的双方存在劳动关系。2、被上诉人答辩时提交的据以认定工伤的证据四及证据十都是真实性、合法性及关联性存疑的，因此，被上诉人据此证据四及证据十认定工伤是没有任何法律和事实依据的。（1）被上诉人工伤认定所依据证据四短期培训合格证书是过期无效的，其真实性、合法性、关联性都是存疑的，无法作为工伤认定的决定性证据。根据被上诉人、上诉人、第三人认定的事故发生地点及项目是中国铁通集团有限公司广东分公司培训基地，与第三人提供的广州铁路（集团）公司的短期培训合格证书是相矛盾的，这就足以证明第三人事发时的用工主体是不一致的。一个用工主体是中国铁通集团有限公司广东分公司，一个用工主体是广州通信段，显而易见的，第三人提供的短期培训合格证书是已经过期的，无效的，不足以证明第三人在2016年11月16日至事故发生时一直在上诉人处工作，不能证明期间第三人没有离职另谋他就。而相反，上诉人通过与第三人有亲密关系的人证，证明第三人曾在此期间在湖南老家为他人工作。因此，第三人及被上诉人应当承担举证责任，否则应当承担举证不利的责任。因此，短期培训合格证书是过期无效的，不能认定事实的。（2）被上诉人答辩时提交的据以认定工伤的证据十违法程序采集的证据，根据行政法证据规则，应当认定无效。根据《工伤认定办法》第十八条，工伤认定受理后60日作出工伤认定决定或者不予认定工伤决定。另，根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。被上诉人提交的证据十是超出法定60日后才收集的证据，依法无效。请二审法院认真审查，依法排除。3、原审法院审理查明认定“第三人陈伟兵于2016年6月1日入职惠州鹏辉通信工程有限公司处工作”与事实不符（判决书第7页第2行）（1）第三人是农民，无固定工作，以打散工为生。因第三人是上诉人的亲戚，故有工程需要帮忙时且第三人有空时，第三人才到上诉人处帮忙干些杂活。自2015年起第三人就陆续有到上诉人处工作，工程干完后，第三人即另寻其他工作。上诉人提供的证人及证言已经足以证明以上事实。事故发生前，第三人实际上是于2017年2月25日跟随曹某、陈某、谢某一并到上诉人处工作。以上事实有第三人的岳父陈某、连襟曹某、同乡谢某为证。但是一审法院无视证人的证言证词，单凭一份过期无效的“所谓的短期培训合格证书”就认定第三人陈伟兵是2016年11月16日入职上诉人处工作是极其武断的、无依据的。难道说广州通信段的工程干完之后，第三人在别处干活发生事故，难道用工单位就一定是广州通信段，该证据其实就只能证明上诉人在2016年11月16日曾派遣第三人到广州铁路（集团）公司培训。但是绝对证明不了第三人一定是2016年11月16日入职上诉人处，也根本证明不了工程干完后，第三人是否还在用工单位工作或者派遣单位工作。关于第三人的入职时间是非常关键的一个因素。第三人已经向惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并要求经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资。根据被上诉人提供的证人黄某证言、上诉人及被上诉人的共同证人陈某的证人证言、第三人的连襟曹某、老乡工友谢某都明确证明第三人是2017年2月15日才到上诉处工作。被上诉人都不敢认定第三人是何时入职上诉人处，只是认定在工作时发生工伤。在本案中，一审法院根本就没有根据中国农民工的实际工作情况及惯例进行审理，无视证人证言，不传唤第三人作证，直接认定第三人的入职时间是2016年11月21日，该认定是显而易见的错误，认定没有任何法律依据、事实、逻辑的支持，二审法院应当依法纠正。综上，一审法院无视非法证据，事实认定不清，恳请二审法院依法纠正，撤销一审判决，依法支持上诉人的诉请。二、一审认定被上诉人作出工伤认定决定程序合法是错误的，二审法院应当依法撤销、改判。1、根据《工伤认定办法》（人力资源和社会保障部令第8号）第十八条之规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。因此，在程序上，被上诉人必须应当于受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。在本案中，根据被上诉人提交的书面《行政诉讼答辩状》第2页倒数第一段“第三人2017年5月19日向答辩人提出的工伤认定申请，依法补正相关材料后，答辩人予以受理”。因此，被上诉人受理第三人工伤认定时间为2017年5月19日。另，根据被上诉人一审提交的证据六《工伤认定举证通知书》记载：“申请人于2017年5月19日向本局提出工伤认定申请，本局已依法受理。”盖章部门为被上诉人，落款时间为2017年5月22日。以上证据充分证明了第三人的工伤认定时间为2017年5月19日。被上诉人应当于60日内即2017年7月19日前要出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。在证据不足的前提下，被上诉人应当在2017年7月19日前作出不予认定工伤决定书。但是被上诉人是2017年9月1日才作出工伤认定决定书，2017年9月12日送达。时间上已经远远超出法定规定的60日，程序上严重违法。二审法院应当依法撤销一审法院认定的被上诉人程序合法的认定，并依法撤销惠城人社工伤认字[2017]第0345号《工伤认定决定书》。（2）被上诉人作出的惠城人社工伤认字[2017]第0345号《工伤认定决定书》收集的证据十是程序违法，在法定的60日内，一审时被上诉人所提交的证据十是不存在的。证据十中的工伤认定询问笔录作出时间是2017年8月11日。在法定必须出具工伤认定或者不予工伤认定的时间内，被上诉人是没有证据支持其作出惠城人社伤字[2017]第0345号《工伤认定决定书》的，且根据最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”，证据十是不合法的。因此，在法定的60日内，被上诉人应当作出《不予认定工伤决定书》。综上，一审法院认定事实不清，被上诉人在作出惠城人社工伤认字[2017]第0345号《工伤认定决定书》时证据不足，事实认定不清，程序违法，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人惠城区人社局答辩称：一、答辩人作出的行政行为，认定事实清楚，证据确实充分。答辩人查明，第三人陈伟兵与上诉人惠州鹏辉通信工程有限公司存在劳动关系，2017年4月30日7时40分左右，第三人陈伟兵在惠州鹏辉通信工程有限公司负责施工的位于中国铁通集团有限公司广东分公司培训基地一楼的项目拆卸玻璃时，不慎被玻璃割伤，医疗诊断结论：1、右正中神经断裂；2、右桡动脉部分破裂；3、右桡侧腕屈肌，掌长肌断裂；4、右拇长屈肌部分断裂；5、右示、中、环、小指指浅屈肌断裂，右示、中指指深屈肌断裂；6、右桡神经损伤。以上事实，有工伤认定申请表、证人证言、疾病证明书和工伤认定询问笔录等证据予以证实，足以认定。二、答辩人作出的行政行为，适用法律正确。根据工伤认定申请表、证人证言和工伤认定询问笔录显示，第三人陈伟兵系惠州鹏辉通信工程有限公司所雇用的临时工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”即第三人陈伟兵与惠州鹏辉通信工程有限公司存在劳动关系；《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”本案中，2017年4月30日7时40分左右，第三人陈伟兵在为惠州鹏辉通信工程有限公司负责施工的位于中国铁通集团有限公司广东分公司培训基地一楼的项目拆卸玻璃时，不慎被玻璃割伤的事实为各方面证据所证明，特别是被答辩人法定代表人黄景章所认可的情况下，答辩人据此作出认定第三人陈伟兵所受人身伤害为工伤的决定，适用法律正确。三、答辩人作出的行政行为，程序合法。第三人2017年5月19日向答辩人提出的工伤认定申请，依法补正相关材料后，答辩人于2018年7月27日受理；为尽快查清事实，保障第三人与被答辩人的合法权益，答辩人于2017年5月22日依法向被答辩人邮寄了工伤认定举证通知书，但被答辩人未在法定期限内进行举证，答辩人遂于2017年8月11日就工伤认定的相关情况对被答辩人进行了询问并制作了笔录；答辩人于2017年9月1日作出工伤认定决定书（惠城人社工伤认字[2017]第0345号）后，依法向第三人和被答辩人进行了送达，答辩人作出的工伤认定决定，符合《工伤保险条例》和《工伤认定办法》规定的法定期限，程序合法。答辩人作出的工伤认定决定书（惠城人社工伤认字[2017]第0345号）认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，对被答辩人并未产生任何实际影响，被答辩人以此为由，要求撤销原审判决和答辩人作出的工伤认定决定书（惠城人社工伤认字[2017]第0345号），将会严重影响到第三人的合法权益。综上，答辩人对第三人作出工伤认定的决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人陈伟兵经本院传票合法传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有向本院提交书面陈述意见。

经二审审理查明：本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。

本院认为，对原审第三人陈伟兵在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实，上诉人鹏辉通信公司没有异议，但对被上诉人惠城区人社局认定其与原审第三人陈伟兵存在劳动关系有异议。综合上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点有两个：一是原审第三人陈伟兵与上诉人鹏辉通信公司之间是否存在劳动关系；二是被上诉人惠城区人社局作出的被诉工伤认定决定程序是否合法。

一、关于原审第三人陈伟兵与上诉人鹏辉通信公司之间是否存在劳动关系的问题

最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》规定：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”本案中，被上诉人惠城区人社局作为职工工伤认定的行政主管部门，在工伤认定程序中，依据上述规定，具有认定受到伤害的职工与用工单位之间是否存在劳动关系的职权。《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”据此，与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料是工伤认定申请必须提供的材料之一，也就是说，与用人单位存在劳动关系是认定工伤的前提。本案中，原审第三人陈伟兵已经向被上诉人惠城区人社局提交了相关证明材料，被上诉人惠城区人社局在原审第三人陈伟兵没有书面的劳动合同情况下，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，认定原审第三人陈伟兵与上诉人鹏辉通信公司之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。上诉人鹏辉通信公司提交的证据，不足以推翻被上诉人惠城区人社局对双方存在劳动关系的认定。因此，上诉人鹏辉通信公司上诉称，其与原审第三人陈伟兵之间不存在劳动关系，被上诉人惠城区人社局认定双方存在劳动关系事实不清、证据不足，原审第三人陈伟兵所受事故伤害不应认定为工伤，理由不成立，本院不予支持。

二、关于被上诉人惠城区人社局作出的被诉工伤认定决定，程序是否合法的问题

《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”《工伤认定办法》（人力资源和社会保障部令第8号）第八条规定：“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。”本案中，原审第三人陈伟兵于2017年5月19日向被上诉人惠城区人社局提交工伤认定申请，因申请材料不齐全，被上诉人要求原审第三人陈伟兵提交补正材料。2017年7月27日，原审第三人陈伟兵提交了补正材料，被上诉人惠城区人社局即受理了原审第三人陈伟兵提出的工伤认定申请。被上诉人惠城区人社局经调查核实后，于2017年9月1日作出被诉工伤认定决定。从时间上看，被上诉人惠城区人社局作出被诉工伤认定决定并未超出上述法律规定的60日期限。因此，上诉人鹏辉通信公司上诉称，被上诉人惠城区人社局作出被诉工伤认定决定的时间超出法定期限，属于程序违法，没有事实根据，本院不予支持。

综上所述，原审判决处理结果正确，依法应予以维持；上诉人鹏辉通信公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费50元，由上诉人惠州市鹏辉通信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钟日红

审 判 员　黄潮明

审 判 员　邱炜炜

二〇一八年十月二十六日

法官助理　刘江涛

书 记 员　陈伟杰

附：相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。