某某佳中汇实业有限公司、深圳市粤大某某照明科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终10486号

上诉人（原审被告）：***佳中汇实业有限公司，住所地武汉市武昌区友谊大道**武房网梦创空间孵化器大楼第**房。

法定代表人：卢小勤，公司总经理。

委托诉讼代理人：王火斌，公司股东。

委托诉讼代理人：秦于海，湖北阳阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市粤大***照明科技有限公司，住所，住所地深圳市龙华区民治街道民乐社区星河****501整层div>

法定代表人：杨成敏，公司董事长。

委托诉讼代理人：柏永权，广东华商律师事务所律师。

上诉人***佳中汇实业有限公司（以下简称锐佳公司）因与被上诉人深圳市粤大***照明科技有限公司（以下简称粤大明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制,不开庭审理了本案，并告知了当事人。本案现已审理终结。

锐佳公司上诉请求，1、撤销一审民事判决书第二项，驳回粤大明公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由粤大明公司承担。事实与理由：锐佳公司与粤大明公司签订的《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》约定:粤大明公司应当在2019年7月18日前交付合同履约金700万元，如粤大明公司不能按时支付，合同自动终止，所交的100万元履约金不予退还。合同签订后，粤大明公司仅缴纳履约金100万元，合同约定的700万元履约金并未在18日前缴纳；根据双方的合同约定，此合同己终止。粤大明公司不能向锐佳公司与粤大明公司主张退还履约金。一审法院认定锐佳公司未证明自己向粤大明公司提供图纸和清单，未终止合同，由于锐佳公司的原因导致案涉合同无法履行。故判令锐佳公司退还粤大明公司履约金50万元。锐佳公司认为，一审法院对此事实认定有误。根据合同约定，只要粤大明公司未按约定支付履约金，合同就终止，锐佳公司无需退还履约金。本案系因粤大明公司违约而引起的，粤大明公司就应当对其违约行为承担后果。由于粤大明公司未能按期缴纳履约金，致使锐佳公司为履行此合同前期的付出都付诸东流。给锐佳公司造成巨大损失。综上，由于粤大明公司未按约定支付履约金，造成合同终止，其应承担责任。请求二审法院查明事实，依法驳回粤大明公司的诉请。

粤大明公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回锐佳公司的上诉请求。

粤大明公司向一审法院起诉请求，判令：1、解除粤大明公司与锐佳公司于2019年7月16日签订的《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》；2、锐佳公司与粤大明公司返还定金50万元及支付迟延履行违约金1.55万元（违约金按照每日万分之三的利率，从2019年9月23日起计算至实际付清之日止）；3、锐佳公司与粤大明公司支付差旅费、餐饮费、误工费等共计10万元；4、锐佳公司承担本案诉讼费用。

经庭审举证、质证及一审法院认证，一审法院确认如下事实：

2019年7月16日，粤大明公司和锐佳公司签订《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》约定：锐佳公司同意将城市亮化施工工程承包给粤大明公司施工；工程工期暂定2个月，自2019年7月20日至2019年9月19日；合同总价款约15000万元；工程备料款在合同签订后三个工作日内支付，粤大明公司完成进场施工准备工作，双方确认后两个工作日内支付合同总价的15%作为预付款，工程进度款按完成工程面积月形象进度的70%支付给粤大明公司；开工日期由锐佳公司通知开工之日起开始计算该项目的工期；锐佳公司未按本协议约定时间支付相关款项，除必须按合同约定支付款项外，还应承担未支付款项金额每日万分之三的迟延履行违约金；本合同生效后，粤大明公司向锐佳公司支付100万元的合同履约金，如果锐佳公司提供的图纸和清单与框架协议不符，粤大明公司交给锐佳公司的100万元订金无条件退回给粤大明公司；在规定时间内（在本月18日之前，粤大明公司向锐佳公司再支付合同履约金700万元），如粤大明公司违约不能按时支付，此合同自动终止，所交的100万元履约金不予退还，作为粤大明公司对锐佳公司的补偿；如锐佳公司无灯光亮化工程给粤大明公司施工，锐佳公司无条件将100万元履约金退还给粤大明公司。

2019年7月18日，粤大明公司向锐佳公司转账支付100万元，用途备注武汉军运会城市灯光亮化工程合同订金。

2019年9月4日，粤大明公司向锐佳公司出具《承诺函》称：请锐佳公司将粤大明公司汇给100万元（履约保证金）先帮粤大明公司抽出50万元汇给杨春林公司武汉财商利融商务咨询有限公司的账号42×××02中，以后产生的一切经济和法律责任全部由粤大明公司承担，与锐佳公司无关。锐佳公司股东王火斌在该承诺函上签批“同意办理”。同日，锐佳公司向武汉财商利融商务咨询有限公司的账号42×××02账户转账50万元，备注用途借款。

2019年9月23日，杨春林向粤大明公司转账支付40万元，备注退诚意金。2019年10月23日，武汉财商利融商务咨询有限公司向粤大明公司转账10万元，备注退款。庭审中，粤大明公司主张锐佳公司在2019年9月23日和10月23日共向粤大明公司退还履约保证金50万元，锐佳公司不予认可，称2019年9月23日和10月23日的50万元，系粤大明公司向锐佳公司的借款，粤大明公司应向锐佳公司还款50万元。

粤大明公司委托广东华商律师事务所柏永权律师向锐佳公司出具《律师函》，通知锐佳公司收到律师函后五日内向粤大明公司归还剩余订金50万元利息，以及赔偿粤大明公司遭受的其他损失。《律师函》经由粤大明公司通过EMS快递分别于2019年10月25日、2019年10月31日向锐佳公司投递，但均未被有效签收。2019年11月5日粤大明公司工作人员李**辉和锐佳公司股东王火斌在微信聊天过程中，粤大明公司工作人员李**辉向锐佳公司的王火斌发送上述律师函。同日，锐佳公司的王火斌向粤大明公司的李**辉微信发送发出《回复函》，称：10月25日律师函已收到；武汉军运会工程分两期执行，双方签订的分包框架协议属二期亮化工程，但是由于一期工程的质量问题、结算问题等等原因，再加上武汉市前段时间的天气太热（亮化工程全部在室外操作），已出现了几起事故，加之军运会开幕在即，所以将二期工程向后顺延；据我们了解，二期工程启动时间为11月5日，我公司对于与贵公司所签订的“分包框架协议”在时间节点上无法保障；目前二期工程正在启动当中，相关文件、图纸都在办理交接，我公司后面的实际操作人杨先生正在配合发包方清理分类，工作刚刚开始，李**辉先生也全知，在不长的时间内二期工程马上将正式开始；至于退定金一说，也不能说退就退。

一审法院认为，粤大明公司和锐佳公司签订《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应合同义务。

《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》约定锐佳公司将城市亮化施工工程承包给粤大明公司施工，工程工期暂定自2019年7月20日至2019年9月19日。现案涉城市亮化工程超出合同约定工期至今仍未由锐佳公司将工程分包给粤大明公司施工。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，粤大明公司有权请求解除2019年7月16日双方签订的《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》，一审法院对粤大明公司的该诉讼请求，予以支持。

《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》约定如锐佳公司无灯光亮化工程给粤大明公司施工，锐佳公司无条件将100万元履约金退还给粤大明公司。粤大明公司庭审中自认锐佳公司已于2019年9月23日和10月23日共向粤大明公司退还履约保证金50万元。锐佳公司否认前述款项系退还履约保证金，辩称系粤大明公司向锐佳公司的借款。即使粤大明公司向锐佳公司借款50万元，锐佳公司应退的50万元保证金中亦可抵销50万元借款，在抵销借款后，锐佳公司仍需退粤大明公司保证金50万元。粤大明公司在本案中要求锐佳公司退保证金50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。履约保证金返还的具体时间双方未作约定，粤大明公司依法在保证金退还的条件成就后，有权就保证金退还随时主张权利，锐佳公司亦应随时履行保证金退还义务。2019年11月5日锐佳公司收到粤大明公司催促归还剩余订金50万元履约保证金的律师函至今，锐佳公司未向粤大明公司履行退还行为。粤大明公司主张锐佳公司向其按照每日万分之三的利率支付迟延履行违约金，该比率不高于年利率24%的民间借贷利率上限，且锐佳公司并未主张该违约金计付标准过高要求法院调减，一审法院确认锐佳公司应按该标准向粤大明公司支付迟延履行违约金（以50万元为计算基数，按照每日万分之三的利率，从2019年11月5日计算至实际付清之日止）。对于差旅费、餐饮费、误工费等共计10万元的负担，粤大明公司提交的粤大明公司、锐佳公司双方合同中并未约定，粤大明公司也并未提交10万元损失实际发生的证据，粤大明公司该项诉讼请求并无事实依据，一审法院不予支持。

锐佳公司抗辩称因粤大明公司未依约支付700万元履约保证金，故依据《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》，双方间《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》自动终止，且锐佳公司无需退还粤大明公司100万元履约保证金。锐佳公司并未证明其依据合同约定向粤大明公司履行了提供的图纸和清单、发包工程给粤大明公司施工的合同义务，且粤大明公司、锐佳公司后期双方沟通函件显示锐佳公司并无终止《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》的意思表示，是锐佳公司的原因导致双方合同无法履行。故锐佳公司据此抗辩无需退还100万元履约保证金，并无事实和法律依据，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除深圳市粤大***照明科技有限公司诉***佳中汇实业有限公司2019年7月16日签订《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》；二、***佳中汇实业有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市粤大***照明科技有限公司退还履约保证金50万元，并支付该50万元的逾期返还违约金（以50万元为计算基数，按照每日万分之三的利率，从2019年11月5日计算至该50万元实际返还之日止）；三、驳回深圳市粤大***照明科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4958元，由***佳中汇实业有限公司负担3808元，深圳市粤大***照明科技有限公司负担1150元。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，粤大明公司与锐佳公司签订《武汉军运会城市亮化工程分包框架协议》，均系双方当事人真实意思表示，且协议对双方的权利和义务均进行了约定。协议生效后，粤大明公司向锐佳公司支付100万元的合同履约金，约定如锐佳公司无灯光亮化工程给粤大明公司施工，锐佳公司无条件将100万元履约金退还给粤大明公司。本案中，因锐佳公司未依约将城市亮化施工工程分包给粤大明公司，亦未证实其向粤大明公司履行了提供的图纸和清单、发包工程给粤大明公司施工的合同义务，其行为导致双方合同无法履行。故一审判决锐佳公司向粤大明公司退还履约保证金及逾期返还违约金并无不当。锐佳公司上诉认为粤大明公司的行为违约未依约支付700万元履约保证金，依据协议，只要粤大明公司未按约定支付履约金，合同就终止，其主张无需退还履约金的理由，与查明事实及合同约定事实不符，本院不予支持。综上所述，锐佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9272元，由***佳中汇实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　龚治国

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　陈旭敏