***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤12民终1880号

上诉人（原审被告）：***,男,1975年4月2日出生,汉族,住广东省。

委托诉讼代理人：高文，广东圣禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月25日出生，汉族，住广东省广宁县。

原审被告：广东省四会市建筑安装工程公司，住所地:广东省四会市城中区水闸路一号。

法定代表人:梁栋文,公司总经理。

委托诉讼代理人:阮傍根,广东宁盛律师事务所律师。

原审被告:李少雄,男,1959年8月14日出生,汉族，住广东省。

委托诉讼代理人：阮傍根，广东宁盛律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告广东省四会市建筑安装工程公司（以下简称四会建筑公司）、李少雄建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年7月20日作出(2017)粤1223民初33号民事判决，***、***均不服提起上诉，本院经审理后，于2017年12月20日作出（2017）粤12民终2117号民事裁定，裁定撤销一审法院(2017)粤1223民初33号民事判决，将本案发回重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2018）粤1223民初61号民事判决,上诉人***不服向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人高文、原审被告四会建筑公司、李少雄的委托诉讼代理人阮傍根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回***的诉讼请求；二、由***承担本案诉讼费用。事实与理由：1、***提交的由***亲笔签名的收据12份及其自认收取工程款共816000元，而一审判决只认定636000元，明显缺乏事实依据。2、***实际完成的工程量是没有足够证据证明的，应当依法承担举证不能的民事责任。涉案工程有一部分已由广宁县北市镇扶溪社区居委会等完成，***所做的部分农渠施工至2014年3月中旬就停止施工，随后就失去联系，尚有部分未完成的工程系***完成，并配合相关部门进行竣工验收，因此一审法院直接将发包方广宁县农业局竣工验收的工程量扣减由广宁县北市镇扶溪社区居委会等完成的工程量后，当作***完成的工程量明显错误。综上，一审判决认定事实不清、实体处理错误，依法应予撤销，请二审法院支持***的上诉请求。

四会建筑公司、李少雄答辩：同意***的上诉意见。

***没有作出答辩。

***向一审法院提出诉讼，请求判决：1、***、四会建筑公司、李少雄付清工程款814628元；2、***、四会建筑公司、李少雄按照邮政贷款月利率1.38%计算利息给***；3、本案诉讼费用由***、四会建筑公司、李少雄承担。

一审法院认定事实如下：2013年11月13日,李少雄挂靠四会建筑公司,从广宁县农业局获得承建广宁县北市镇和赤坑镇的高标准农田建设项目工程后，李少雄将该工程转包给***，其中北市镇完成工程量为：农渠30×30cm有9028米、农渠40×40cm有1953米、机耕路有271米；赤坑镇完成工程量为：农渠30×30cm有4200米、农渠40×40cm有1947米、机耕路有755米。

2013年11月26日，***（乙方）与***（甲方）签订《赤坑花山高标准农田建设项目责任承包协议》，协议内容：一、甲乙双方就乙方承包工程项目施工的有关事宜，经协商一致，达成如下协议。二、承包项目：广宁赤坑花山高标准农田建设项目。三、承包单价：按30×30渠每米78元。四、承包工作内容：乙方负责全部材料到场地并负责按图纸施工规范砌渠，确保工程质量安全施工，若出现质量不合格或安全事故，责任由乙方负责。五、结算及工程款支付方法：乙方进场施工后按工程进度的80%进行支付，剩余的20%在工程竣工验收合格后15天内结清工程款。2013年12月23日，双方通过协商，再次签订了《北市高标准农田建设项目责任承包协议》，协议内容：一、甲乙双方就乙方承包工程项目施工的有关事宜，经协商一致，达成如下协议。二、承包项目：广宁北市扶溪高标准农田建设项目。三、承包单价：按30×30渠每米88元。四、承包工作内容：乙方负责全部材料到场地并负责按图纸施工规范砌渠，确保工程质量安全施工，若出现质量不合格或安全事故，责任由乙方负责。五、结算及工程款支付方法：乙方进场施工后按工程进度的80%进行支付，剩余的20%在工程竣工验收合格后15天内结清工程款。六、工期：2014年3月20日前全部完成。协议签订后，***进场施工。

2014年12月9日，广宁县北市镇扶溪社区居委会出具证明，证实2013年-2014年北市扶溪社区水利工程江坪段农渠30×30cm有639米为江金华负责完成；黄田段农渠30×30cm有690米为扶溪社区居委会完成；坪湖段农渠30×30cm有607米为扶溪社区居委会完成；大屋段农渠40×40cm有1283米为郭明华完成。广宁县赤坑镇花山村委会出具证明，证实2013年-2014年赤坑镇花山村委会水利工程扶落口1段农渠30×30cm有242米、扶落口2段农渠30×30cm有183米、步竹崀段农渠30×30cm有296米属花山村委会村民施工完成。

上述水利工程已于2014年8月全部经验收并交付使用。发包方与挂靠方四会建筑公司、李少雄、***之间已结算完毕。***、李少雄、***均没有承建高标准农田建设项目的相关资质。

***到2014年6月8日止支付工程款给***的收据金额的认定如下：对于***提供的2013年11月26日具有“陈兴”签名，金额为15万元的收据，由于***庭上确认当时写收据时是5万元并确认再加上后来***另支付了1万元，即***只确认该收据共收款为6万元。对于该收据中后来***自行在该收据中“伍万元”中加写了“壹拾”，将该收据中从金额“伍万元”变成了金额为“壹拾伍万元”，由于***对***讲是经***同意加写确认之前给付的10万元不予认可，因此，该院只认定***在该收据中支付了6万元。对于2014年1月2日金额为10万元的记录，由于无***的签名确认，且***也不认可，该院对该证据不予确认。对于2014年3月31日无签名的收据，由于***及***均确认***收取了***现金预支款2万元，因此该院对该收据确认***收取了***现金预支款2万元。对***提供的其他收据有***的签名确认，该院予以确认。因此，***支付给***的工程款为:2013年11月26日支付6万元、2014年2月25日支付5万元、2013年12月26日支付6万元、2014年1月7日支付6万元、2014年1月28日支付10万元、2014年3月23日支付2万元、2014年6月8日支付5万元、2014年2月24日支付3万元、2014年4月23日支付26000元、2014年4月27日支付5万元、2014年3月16日支付6万元、2014年3月31日支付2万元，合共586000元。***对***支付上述款项有异议，在庭审中提出对收款收据中具有“陈兴”或“***”的签名进行笔迹鉴定，但其在该院指定期限内无书面申请对收款收据中具有“陈兴”或“***”签名进行笔迹鉴定。在第二次庭审中，***再次明确对收款收据中具有“陈兴”或“***”签名不需要进行笔迹鉴定。因此，其无提供合法有效的证据证明其主张，其应承担举证不能的法律责任。

***代***支付欠赖四的水泥款：2014年3月18日1万元、2014年4月9日1万元、2014年9月份***通过文发波转给赖四（无写收据）3万元，共5万元。

另查明,因***拖欠雇请工人的人工款,应当地政府建议,***代***支付了拖欠花山村委会村民的人工款50116元;支付了拖欠扶溪社区居委会村民的人工款204254元。***对***提供的两份《承包协议书》添加每米“＋2元”及8张金额共406000元的收据予以否认，认为是***个人行为。

一审法院认为，***与***签订《赤坑花山高标准农田建设项目责任承包协议》和《北市高标准农田建设项目责任承包协议》后，***便组织人员进场施工，协议没有约定工程量，也没有双方确认的数据，对***完成工程量认定，按完成总工程量，扣除其他人所完成的，剩余的就是***完成的工程量。工程单价按当时双方签订的协议约定，即赤坑花山的水利工程按78元/米计算；北市扶溪社区水利工程按88元/米计算。

综上，***完成赤坑花山的水利工程量为：农渠30×30cm有3479米（4200米－242米-183米-296米），农渠40×40cm有1947米，依协议约定78元/米计算，工程款共423228元；北市扶溪社区水利工程量为：农渠30×30cm有7092米（9028米-639米-690米-607米），农渠40×40cm有670米（1953米-1283米），依协议约定88元/米计算，工程款共683056元，以上共1106284元。扣除***收取的586000元、***代***支赖四水泥款5万元、代支花山村委会村民的人工款50116元、代支扶溪社区居委会村民的人工款204254元，则***尚欠***工程款215914元。因该工程是李少雄挂靠四会建筑公司获得承建工程后再转包、分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，李少雄及四会建筑公司对***尚欠***工程款215914元承担连带清偿责任。***主张工程施工量，北市镇扶溪社区验收合格的规格30×30农渠共7138米，规格40×40农渠1638米；赤坑镇花山村委会的水渠规格30×30农渠共3710米，规格40×40农渠共2143米，单价按每米增加2元计算及***只支付工程款406000元的意见,因***所提供的证据是其单方行为,***亦予以否认,其意见该院不予采纳。***请求按照邮政贷款月利率1.38%计付利息，因其承建工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，利息应从2014年9月起按银行同期同类贷款利率计算。四会建筑公司、李少雄、***称他们之间是劳务分包关系，四会建筑公司、李少雄所有义务已经履行完毕，***与***之间的纷争是其双方之间的事情的抗辩意见理由不充分，其意见该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***欠***工程款215914元，***应在该判决发生法律效力之日起十日内付清给***；二、***应从2014年9月起至付清工程款止，以尚欠工程款本金215914元，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给***；三、四会建筑公司、李少雄对上述一、二项承担连带清偿责任。本案一审受理费11946元，由***负担8780元，***负担3166元，四会建筑公司、李少雄对***负担的诉讼费承担连带责任。***已预交5973元，尚欠部分及***应承担部分，各方当事人应在该判决发生法律效力之日起十日内交付到法院指定账户。

二审中，各方当事人没有提供新证据。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***、李少雄、***均没有承建高标准农田建设项目的相关资质。李少雄挂靠四会建筑公司获得承建工程后再转包给***，***与***签订的《赤坑花山高标准农田建设项目责任承包协议》和《北市高标准农田建设项目责任承包协议》，违反法律的强制性规定，是无效协议。签订协议后，***便组织人员进场施工，该工程已竣工验收并交付使用。承包协议没有约定工程量，双方也没有结算确认工程量，经一审法院向农渠建设所在地的社区居委会或村委会调查取证，证实其所在地的农渠建设由他人完成的工程量，按照所完成总工程量扣除其他人完成的工程量，剩余部分就是***所完成的工程量的计算方式并无不当，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程单价按双方签订的协议约定，计算***的工程款共1106284元。扣除***已收取的工程款586000元、***代支款项304370元，***尚欠***工程款215914元，应予支付给***。***上诉认为本案部分工程由其完成的依据不足，本院不予采纳。

一审中，***提供2013年11月26日由陈兴签名，金额为15万元的收据，该收据金额大写有添加痕迹，且存在笔墨不一致情况，***自认当时是经***口头同意增写确认之前给付的10万元，但***对此不予认可，涂改处又没有***的签名确认。***认为是***自行涂改其并不知道,确认当时写收据时金额是5万元并加上后来***另支付的1万元，该收据共收款为6万元，应予认定***在该收据仅支付了6万元给***。对于***提供2014年1月28日金额为10万元的记录，由于***没有签名，且也不确认，一审法院对该10万元不予确认并无不当，本院予以维持。***上诉主张***收取其工程款816000元的证据不足，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。但一审法院仅对***的部分诉讼请求予以支持，对***的其他诉讼请求没有作出实体判决，本院予以增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持广宁县人民法院(2018)粤1223民初61号民事判决；

二、驳回***的其他诉讼请求。

本案二审受理费4539元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　唐　强

审 判 员　　任喜跃

审 判 员　　张秀丽

二〇一八年十月二十二日

法官助理　　黎嘉豪

书 记 员　　黎嘉豪