深圳市鹏晟建筑劳务有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

福建省南靖县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0627民初1837号

原告：深圳市鹏晟建筑劳务有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道沙河西路**百旺研发大厦**1001-17、18。统一社会信用代码：91440300334958518D。

法定代表人：江鹏，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：夏飞龙，福建法夏律师事务所专职律师。

被告：***，女，1990年9月3日出生，汉族，农民，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：黄思君，福建瀛坤律师事务所专职律师。

委托诉讼代理人：范诗颖，福建瀛坤律师事务所实习律师。

原告深圳市鹏晟建筑劳务有限公司（以下简称：鹏晟公司）与被告***劳动争议一案，本院于2021年7月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鹏晟公司的委托诉讼代理人夏飞龙，被告***的委托诉讼代理人黄思君、范诗颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鹏晟公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令鹏晟公司与***双方于2020年7月22日解除劳动关系；2、鹏晟公司支付***停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等款项依法判决；3、鹏晟公司不应按每天238元的标准支付***的护理费；4、本案诉讼费用由***承担。事实与理由：2020年2月28日起，***在深圳市鹏晟建筑劳务有限公司工地上班，工种为人工挖孔桩，工资计算方式为计量制。2020年7月23日8时许，***在漳武线永定至××路××段××段工地上汤2号桥墩人工挖孔桩出碴作业时，右脚不慎被边上掉落的石头砸伤，经深圳市鹏晟建筑劳务有限公司派人送南靖县医院治疗。***受到的伤害经南靖县人力资源和社会保障局认定为工伤。漳州市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定通知书》鉴定结论：劳动功能障碍为九级、未达部分生活自理障碍、停工留薪期为四个月。***停工留薪期是四个月，发生工伤的时间为2020年7月23日，直至2020年11月22日，停工留薪期届满，况且***住院治疗出院一直未回到工地上班。同时，***未达部分生活自理障碍，不能享受护理费。

***辩称，一、根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，在被告住院期间，原告未依法派人为被告护理，应当依法承担护理费，应当按照福建省2020年社会平均工资84374元/年/365天的标准计算，符合法律规定，应当予以维持。二、被告因工作原因受伤，依据《劳动合同法》规定，鹏晟公司不得解除劳动合同。而鹏晟建筑公司未及时足额支付停工留薪期工资且未依法及时为被告缴纳工伤保险费，作为劳动者有权单方解除劳动合同，仲裁裁决双方解除劳动关系时间为2020年12月23日，合法有据。三、鹏晟建筑公司未依法及时为被告缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条及《福建省实施工伤保险条例办法》第二十八条规定，应由原告鹏晟建筑公司向被告支付全部工伤保险待遇，仲裁裁决正确，应当予以维持。综上，原告作为用人单位未依法及时为被告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，应当对被告因本次工伤事故损失承担全部赔偿责任，其中护理费应当按照福建省2020年在岗职工(含劳务派遣)平均工资84374元/年的标准计算。但原告在没有证据的情况下，提出不法诉求，明显存在浪费司法资源，意图逃避责任，拖延履行法定义务的情形，请法院依法驳回原告全部诉讼请求。

本院经审理查明：

***于2020年2月28日入职于鹏晟公司，月平均工资5100元。2020年7月23日8时10分许，***在中铁十二局承建的漳武高速公路南靖段A3项目2号桥2号桥墩人工挖孔桩出碴作业时，右脚被边上掉落的石头砸伤，后被送往南靖县医院住院治疗31天，住院期间鹏晟公司未派人护理。2020年10月16日，经南靖县人力资源和社会保障局认定，***受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。鹏晟公司未为***缴纳工伤保险。2020年12月14日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为：***劳动功能障碍九级，未达到部分生活自理障碍，未达辅助器具配置条件，停工留薪期四个月。

2021年5月10日，***就案涉劳动争议向南靖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年6月23日，南靖县劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲案字[2021]第32号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方于2020年12月23日解除劳动关系；二、鹏晟公司自本裁决书生效之日起七日内向***支付住院伙食补助费930元（30元/日×31天）、停工留薪期工资20400元（5100元/月×4个月）、一次性伤残补助金45900元（5100元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金61550.86元、一次性伤残就业补助金61550.86元、医药费262元、住院期间护理费7166.01元（231.16元/日×31天）等工伤赔偿金合计197759.73元;三、驳回***的其他仲裁请求。

上述事实的认定，有仲裁裁决书、证明、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、出院小结、医药费发票清单、银行交易流水以及原、被告的陈述等证据在案佐证。

对双方当事人争议的焦点，本院分析评判如下：

一、关于确定双方解除劳动关系时间问题。

鹏晟公司主张双方于2020年7月22日解除劳动关系。

***认为，仲裁裁决双方解除劳动关系时间为2020年12月23日，合法有据。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”、第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。因鹏晟公司未及时足额支付***停工留薪期工资，且未依法及时为***缴纳工伤保险费，***作为劳动者有权单方解除与用人单位（鹏晟公司）的劳动合同。因此，***提出双方劳动合同以2020年12月23日为解除时间，于法有据，本院予以确认。

二、关于鹏晟公司是否应当支付***的护理费，以及计算护理费适用标准问题。

鹏晟公司认为，其不应按每天238元的标准支付***的护理费。

***辩称，鹏晟公司应当对其因本次工伤事故损失承担全部赔偿责任，其中护理费应当按照福建省2020年在岗职工(含劳务派遣)平均工资84374元/年的标准计算。

本院认为，鹏晟公司没有证据证明对***在受伤住院期间有负责护理、支付护理费，依法应当承担***受伤住院期间的护理费用，现***主张按照国家统计局公布的2020年福建省在岗职工(含劳务派遣)平均工资84374元/年的标准计算住院31天的护理费，即84374元/年÷365天×31天=7166.01元，具有事实依据，应予支持。

综上所述，本院认为，依据南靖县人力资源和社会保障局的认定工伤决定书、漳州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论以及本案所认定的事实，南靖县劳动人事争议仲裁委员会根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款和《福建省实施〈工伤保险条例>办法》第二十七条规定所作的裁决结果，具有事实和法律依据，应予确认。鹏晟公司主张的诉求，于法无据，本院不予支持。

本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款和《福建省实施〈工伤保险条例>办法》第二十七条第一款、第二款的规定,判决如下:

一、深圳市鹏晟建筑劳务有限公司与***解除劳动关系；

二、深圳市鹏晟建筑劳务有限公司应在本判决书生效后十日内向***支付住院伙食补助费930元、停工留薪期工资20400元、一次性伤残补助金45900元、一次性工伤医疗补助金61550.86元、一次性伤残就业补助金61550.86元、医药费262元、住院期间护理费7166.01元，合计197759.73元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由深圳市鹏晟建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审判员张煜明

二〇二一年九月十六日

书记员　　卢宗强

【附相关法律规定】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。