深圳市鹏晟建筑劳务有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

福建省南靖县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0627民初650号

原告：深圳市鹏晟建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道沙河西路**百旺研发大厦**1001-17、18，统一社会信用代码：91440300334958518D。

法定代表人：江鹏，总经理。

委托诉讼代理人：夏飞龙，福建法夏律师事务所律师。

被告：***，女，1972年10月2日出生，汉族，住贵州省瓮安县。

委托诉讼代理人：严玲玲，福建泽良律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游淑玲，福建泽良律师事务所律师。

原告深圳市鹏晟建筑劳务有限公司（以下简称：鹏晟公司）与被告***劳动争议一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鹏晟公司的委托诉讼代理人夏飞龙、被告***的委托诉讼代理人严玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏晟公司向本院提出诉讼请求：一、判令原被告双方于2020年9月25日解除劳动关系；二、判令原告支付被告停工留薪期工资为12000元、一次性伤残补助金为27000元、一次性工伤医疗补助金为15600元、一次性伤残就业补助金为15600元，合计为70200元；三、判令原告无需支付被告后续治疗费5000元；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原、被告双方劳动关系应当于2020年9月25日解除，因为按照漳州市劳动能力鉴定委员会劳动能力障碍等级鉴定，被告停工留薪期是四个月，发生工伤的时间为2020年5月26日，直至2020年9月25日，停工留薪期届满，况且被告住院治疗出院一直未回到工地上班。二、被告支付工资基数为7031.17元过高。被告与其丈夫何贤宇一同上班，两人协同共同劳动，被告的工资也是直接支付给其丈夫，因被告没有独立的工资卡账户，应当参考其丈夫4月份、5月份发放的工资为4200元和3000元。另外，被告从事的工作叫挖孔桩,属于比较重的体力活，其工作主要是配合其丈夫的作业，被告仅是辅助性的工作性质，因此，被告支付工资基数为3000元计算比较合理。原告支付被告停工留薪期工资的计算方式为4个月×3000元/月=12000元，一次性伤残补助金计算方式为9个月×3000元/月=为27000元，一次性工伤医疗补助金计算方式为（3000元/月×(74.08-48.08)×0.2）=15600元，一次性伤残就业补助金计算方式为（3000元/月×(74.08-48.08)×0.2）=15600元。三、被告的后续治疗费用没有实际发生，因此，原告无需支付被告后续治疗费5000元。

***辩称，一、***的停工留薪期的工资应当按照7031.17元/月计算。***于2020年5月3日入职原告处,2020年5月26日受工伤，原告将***的工资与丈夫何贤宇的工资共同发放至何贤宇的银行账户上，具体工资发放情况***已经提交了相关银行流水。原告主张以3000元/月计算***的停工留薪期没有事实及法律依据：其一,原告所提交的工资表与考勤表均系原告单方制作，***与丈夫何贤宇并未在其制作的工资表和考勤表上签字确认；其二,根据原告提交的考勤表显示,所有员工的考勤均为满勤30天，并不符合客观常理，***认为原告提交的证据存在造假情况；其三，***在原告承包的项目工地从事的是打孔桩的工作，系重体力活，***的劳动报酬是按照每天完成的工程量来计算的，并非原告工资表显示的按天计酬。根据《保障农民工工资支付条例》第6条的规定：“用人单位实行农民工劳动用工实名制管理，与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章支付规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。”和第15条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并至少保存3年。书面工资支付台账应当包括用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名、身份证号码、联系方式、工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字等内容。用人单位向农民工支付工资时，应当提供农民工本人的工资清单。”原告作为***的用人单位，其应当按照法律规定对***的工资制作详细的书面支付台账并向***提供工资清单以供核对。而原告并未履行该项法定义务，其应承担不利后果。综上，***仅依照福建省2019年度在岗职工的平均工资7031.17元/月计算停工留薪期工资并未超越法律规定，也符合当前建筑行业劳动者收入的客观实际情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条的规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告主张以3000元/月计算***的停工留薪期工资没有事实及法律依据，应当予以驳回。

二、***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次伤残就业补助金均应当按照7031.17元/月的标准计算。根据《工伤保险条例》第37条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残为9个月的本人工资”。原告作为用人单位没有依法为***购买工伤保险，其应根据《工伤保险条例》第62条第2款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”且根据《福建省实施办法》第27条的规定：“一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的计算基数为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资”，即以2019年度职工月平均工资7031.17元/月为基数计算，原告主张以3000元/月为基数计算与法律规定相违背，依法应予驳回。

三、***的后续治疗费5000元应当予以支持。***所提交的证据：疾病诊断证明书明确载明，***待骨折愈合后后续需取内固定物，需花费5000元。后续治疗费已明确系必然发生的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，根据医疗机构证明必然发生的医药费，应当一并予以赔偿。为避免浪费司法资源，减轻***的讼累，***的后续治疗费应当在本案中一并予以赔偿。综上，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，原告在无任何证据证明其主张的情况下提起诉讼，明显存在拖延向***支付工伤赔偿的恶意，浪费司法资源，依法应予惩戒。请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，一、***于2020年5月入职鹏晟公司，岗位为打孔桩。2020年5月26日，***在工作中不慎被斗车车把打到左手臂致伤。事故发生后当日，***被送至南靖县医院住院治疗，于2020年6月15日出院，共住院20天。医嘱建议：出院休息3个月，逐渐功能锻炼，之后拍片复查，不适及时就诊，待骨折愈合后取出内固定物，取出费用约五千元。另鹏晟公司未为***缴纳工伤保险。

二、2020年8月26日，经南靖县人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》认定，***受到的事故伤害为工伤。2020年10月27日，漳州市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》对***的劳动能力鉴定如下：劳动功能障碍九级，未达部分生活自理障碍，未达辅助器具配置条件，停工留薪期四个月。

三、2020年12月9日，***就与鹏晟公司劳动争议一案向南靖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月21日作出靖劳人仲案字（2020）第79号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方于2020年11月2日解除劳动关系；二、被申请人自本裁决书生效之日起七日内向申请人支付住院伙食补助费300元、停工留薪期工资28124.68元；一次性伤残补助金63280.53元、一次性工伤医疗补助金36562.08元、一次性伤残就业补助金36562.08元、住院期间护理费4623.23元、后续治疗费5000元等工伤赔偿金合计人民币壹拾柒万肆仟肆佰伍拾贰元陆角零分（计人民币174452.60元）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。***于2021年1月27日签收上述仲裁裁决书，鹏晟公司于2021年1月29日签收上述仲裁裁决书。

四、福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁。

上述事实，有南靖县医院病历资料、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、靖劳人仲案字（2020）第79号南靖县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、证明、考勤表、银行流水账单、中国邮政储蓄银行卡交易明细及双方当事人的陈述在案佐证，本院依法予以确认。

本院认为，首先，双方当事人虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。鹏晟公司主张按照停工留薪期届满之日解除劳动关系，***对此亦予以认可，合同的解除不违反法律的强制性规定，本院尊重双方当事人的意见，确认双方当事人的劳动关系至2020年9月26日终止，劳动关系终止时***的实际年龄为47.99周岁。其次，本案的争议焦点主要是：一、***受伤前的月平均工资如何认定；二、鹏晟公司诉请的各项经济损失如何认定。

一、关于***受伤前月平均工资的问题。根据原劳动和社会保障部颁发的《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，鹏晟公司作为用人单位，其提供的证据不足以证明***的实际工资情况，应当承担不利后果。据此，***提出其月平均工资应按福建省2019年度在岗职工平均工资7031.17元/月的标准计算的主张，本院予以支持。

二、关于鹏晟公司诉请的各项经济损失认定问题。

1.停工留薪期工资28124.68元：***停工留薪期为4个月，其停工留薪期工资按7031.17元/月的标准计算，确定为7031.17元×4个月=28124.68元。

2.一次性伤残补金为63280.53元：根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”本案中，鹏晟公司未为***缴纳工伤保险，应支付***的一次性伤残补金。***的劳动功能障碍为九级，其一次性伤残补金确定为7031.17元×9个月=63280.53元。

3.一次性工伤医疗补助金为36688.65元：根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：九级，每满一年发给0.2个月；不满一年的按一年计算；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；”本案中，鹏晟公司未为***缴纳工伤保险，应支付***的一次性工伤医疗补助金，确定为7031.17元/月×26.09×0.2=36688.65元。

4.一次性伤残就业补助金为36688.65元：一次性伤残就业补助金赔偿标准与一次性工伤医疗补助金赔偿标准一致，确定为36688.65元。

5.后续治疗费：该赔偿项目尚未实际发生，也未进行相关鉴定，可待该费用实际发生后再另行主张，故本院不予支持。

以上各项损失合计人民币164782.51元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条之规定，判决如下：

一、***与深圳市鹏晟建筑劳务有限公司的劳动关系于2020年9月26日解除；

二、深圳市鹏晟建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***停工留薪期工资、一次性伤残补金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项经济损失164782.51元；

三、驳回深圳市鹏晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，由深圳市鹏晟建筑劳务有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审 判 员　陈少平

二〇二一年四月六日

法官助理　李怀志

书 记 员　黄晨薇

【附相关法律规定】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。