陕西省高级人民法院
民事裁定书
(2019)陕民申156号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西秦天建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：刘开宪，总经理。
委托代理人：刘涛，陕西伟天律师事务所律师。
委托代理人：郭炎斌，陕西伟天律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西省华景建设集团有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。
委托代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人：苗辉，陕西权诚律师事务所实习律师。
再审申请人陕西秦天建设工程有限公司（以下简称秦天公司）因与被申请人江西省华景建设集团有限公司陕西分公司（以下简称华景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2018）陕09民终565号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
秦天公司申请再审称：1、一、二审判决未按照合同约定认定工程总造价下浮22%缺乏证据证明。一审判决认定的工程总造价下浮22%的约定是以合同约定的结算方式及付款时间为履行前提，无事实及法律依据。合同约定的条款未附有任何前提条件，合同中亦不存在任何关联条款对此条款附有任何成就条件，合同中结算方式、付款时间、结算后下浮均为相互独立的条款。如果未按照合同约定的时间进行结算及付款，仅能引起违约责任的产生，并不能因此导致其他条款的无效。二审判决认为工程款未及时结算，鉴定计算工程款的标准与合同有变更，认定未按照工程款总造价下浮22%确认工程款数额符合案件实际缺乏证据支撑。在合同有效的情况下，一、二审法院违背当事人意思自治，不执行合同条款，错误认定不予下浮结算工程款。鉴定机构对工程价款进行鉴定，鉴定结果及过程并不影响合同其他条款的执行，即使认为当事人在鉴定过程中对鉴定事项的计价方法做出调整，该意思表示所涉及的范围也仅限于鉴定总造价的计价方法，并不涉及工程总造价是否按照合同约定下浮的问题，二审认定鉴定依据的变化是对合同其他条款的变更无任何证据支持。按照一、二审法院的裁判思路，认定当事人在鉴定过程中对产生争议部分的合同约定进行了调整，对双方无争议的电气工程总造价也应按照合同约定下浮。2、一、二审判决认定支付逾期付款利息缺乏证据证明。按照合同约定，支付工程款的前提是华景公司上报工程量，华景公司在施工过程中及在工程竣工验收后均未向申请人上报工程量，即使存在迟延付款的情况，责任也不应该由申请人承担。一、二审中，华景公司未提供任何证据证明其履行了合同约定的上报工程量的义务。3、一、二审法院适用法律错误，确定民事责任明显违背当事人约定。一审法院认定诉争合同为有效合同，引用了《合同法》第五十二条的规定，与认定合同有效相矛盾，也与引用的其他法条冲突，二审法院对此未予纠正。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十条第（二）项规定，属于确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定。请求依法再审本案，撤销错误判决。
华景公司提交意见称：1、一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、二审判决认定涉案工程价款的依据合法，事实清楚。XX大厦XX组委托鉴定的电气工程造价，以及一审法院委托鉴定的工程量总价均没有申请重新鉴定，故一审法院依据当事人认可的事实及法院委托鉴定的结果认定下欠工程款，事实非常清楚。本案工程的结算依据已经发生实质变化，申请人未按照合同约定期限支付工程款，工程总造价下浮的约定已不能再适用。双方合同约定依据建设方合同条款进行结算，但由于晶华大厦烂尾后，被安康市政府接管，复工组进行工程结算时，并不认可建设方的合同结算条款，而是以安康市城建部门的最高限价结算，复工组核算的工程价款，已经大幅度压缩了建设方的结算成果。双方合同第七条约定并未实际履行，双方认可的复工组委托鉴定的电气工程造价的结算依据发生实质性变化，不能在此基础上降幅22%。华景公司对复工组委托鉴定的部分造价不认可，申请司法鉴定后，鉴定单位的计价依据与原合同约定的结算依据明显不同，已经发生实质性变化，申请人收到鉴定意见书后，并未申请重新鉴定，故鉴定结果应当作为认定工程价款的依据，在此基础上不能再下浮工程价款。双方合同第七条约定是一个整体，不能分割选择适用。下浮工程总造价的前提是工程价款依据建设方合同条款进行结算，申请人按照合同约定的付款节点及期限支付工程款，如果不考虑结算依据发生的实质性变化及申请人违约付款行为，必然导致双方当事人权利义务严重失衡，违背双方签约时的真实意思表示，损害一方合法权益。司法鉴定价、复工组委托鉴定价均反映了华景公司实际应获得的最低市场公允价，如果在此基础上再次降幅，必然导致涉案工程价格远远低于市场最低价，涉案工程将毫无利润，华景公司无法收回施工成本。涉案工程停工两年多，施工周期长，华景公司垫资压力非常巨大，承受了巨额借款利息，如果再次降幅，则丧失基本的公平公正。2、一审判决支付工程款利息，于法有据。申请人为人民法院方便审理本案，未按照合同约定的节点请求支付利息，支付利息的起算点以2016年5月11日工程验收合格之日为准，并未以实际完工作为起息日，实质已放弃了部分利息请求。申请人称华景公司未向其上报工程索要工程款，与其支付工程款的实际情况不符，也不符合基本常理。请求驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，关于工程总造价是否应下浮22%的问题。本案双方当事人签订的《水、电、暖安装工程合同书》约定，工程量结算依照建设方合同条款进行结算；乙方（华景公司）垫资施工至正负零以上6层，乙方根据实际施工完成的工程量进行核算，上报甲方（秦天公司），甲方在10个工作日内完成核实并报甲方财务支付70%的进度款（其中扣除22%的下浮点）；工程施工至主体封顶，乙方核算上报甲方进行核对，上报甲方财务，10天内支付完成的工程量，按70%支付工程进度款；主体完工后，每月所完成的工程量上报甲方，甲方在10个工作日内完成核算并上报甲方财务，支付70%进度款，依此类推；工程验收合格后，乙方进行工程决算上报甲方，经甲方审核后一个月内支付至工程款总额的95%。预留保修金5%壹年内付清（保修期三年）；乙方自愿下浮工程款总造价的22%（不包括税金、管理费）；合同签订之日乙方交纳安全质量保证金30万元给甲方指定账户，工程主体施工五层封顶后退还50%，余款待工程主体封顶后一次付清。在合同履行过程中，因出现特殊事由，安康市政府对该工程进行监管，成立复工组，复工组委托安康市XX大厦工程做竣工结算审核，华景公司仅对电气工程造价无异议。在本案审理中，人民法院委托陕西融威工程项目管理有限公司对晶华大厦的给排水工程、电气工程签证、给排水签证的工程量造价进行司法鉴定，鉴定后双方均未对鉴定意见提出异议。合同实际履行过程中，建设方与秦天公司的工程结算系复工组委托安康市兴盛工程造价咨询有限公司审核；本案双方当事人之间的工程造价除电气工程外，其余系通过司法鉴定确定，鉴定中对合同约定的定额标准双方已一致同意变更。因此，基于双方在合同履行中已以实际行为对原合同约定的结算条款进行变更，一、二审法院未按原合同约定对工程总造价下浮22%符合双方对合同的履行实际。秦天公司主张工程款应下浮22%的理由不能成立。 关于利息计算等问题。华景公司主张70%进度款利息自竣工验收合格之日起算，95%的工程款利息自鉴定异议期届满起算，均晚于合同约定的支付70%、95%工程款的时间节点。秦天公司主张不应支付利息的理由不能成立。另，一审法院认定合同有效，引用《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的条款确有错误，但未影响一、二审法院认定案件事实及确定当事人的民事责任。
综上，秦天公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回陕西秦天建设工程有限公司的再审申请。
审判长张向阳
审判员赵建民
审判员张明霞
二○一九年三月十八日
书记员刘莎
