陕西蓝宇建设工程有限公司、某某韬建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

陕西省西安市中级人民法院

 

民  事  判  决  书

 

（2021）陕01民终15153号

 

上诉人（原审原告、反诉被告）：**韬，男，1976年1月4日出生，汉族，住湖北省仙桃市，公民身份号码：42242XXXX601042012。

委托诉讼代理人：崔忠耀，广东海埠（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚妮，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西蓝宇建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：周宇荣，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张争超，男，该公司员工，住陕西省西安市阎良区。

委托诉讼代理人：郭徽，陕西力德律师事务所律师。

上诉人**韬因与被上诉人陕西蓝宇建设工程有限公司（以下简称：蓝宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**韬委托诉讼代理人崔忠耀、王亚妮，被上诉人蓝宇公司委托诉讼代理人张争超、郭徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**韬上诉请求：1、撤销原判中第二项、第三项内容，改判**韬不用支付蓝宇公司管理费162800元、不返还或者开具10183860元的发票；2、一、二审诉讼费均由蓝宇公司承担。事实和理由:1、一审法院混淆挂靠费与管理费，且将蓝宇公司收取的总工程的3%的成本税金费用混同为管理费。2、**韬与蓝宇公司系挂靠关系，且已向蓝宇公司支付完18万元挂靠费，根据双方约定，蓝宇公司扣除**韬3%的费用后，**韬对蓝宇公司无须再开具或返还10183860元发票的义务，原审法院对该部分事实认定有误。

蓝宇公司辩称，本案涉及的工程是蓝宇公司与中建一局实际签订的工程合同，从合同主体权利义务讲，蓝宇公司在不享有一分钱利益的情况下承担这样的权利义务，不符合实际交易习惯。按照财务规定，蓝宇公司向中建一局实际开具了全额的税务发票，**韬上诉认为该税应由蓝宇公司承担无任何依据。如果**韬没有向其提交相应进项抵扣票据，这个税费将由蓝宇公司承担，**韬拒绝承担开具票据承担税费的义务，违反法律规定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回**韬的上诉请求。

**韬向一审法院起诉请求：1、蓝宇公司返还其工程款40万元及资金占用利息（自2020年1月22日起按同期银行贷款利息计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费、保全费由蓝宇公司承担。

蓝宇公司向一审法院反诉请求：1、**韬向其返还或向其开具12673564.54元的增值税发票；2、**韬向其支付工程分包管理费185815元；3、反诉费由**韬承担。

一审法院认定事实：2015年10月，中建一局为承包人，蓝宇公司为分包人，签订《秦汉佳苑住宅小区项目一期机电安装专业分包合同》。该合同分为通用条款、专用条款，安全生产与消防保卫协议附件、职业安全卫生与环境管理协议书附件、安全文明施工奖罚办法附件、承包人与分包人界面划分附件、系统相关技术标准规范附件、秦汉佳苑机电工程分部分项工程清单附件，上述合同及协议约定了承包人与分包人之间的责权利等。合同落款分包人处加盖蓝宇公司公章，**韬作为委托代理人签名。

上述工程于2017年底完工，2018年1月19日进行竣工结算，结算金额12673564.54元。**韬称中建一局2020年1月22日向蓝宇公司支付40万元工程款，尚余38余万元未支付给蓝宇公司；其意自行承担了应纳税款，以蓝宇公司名义向中建一局开具了全部发票。蓝宇公司对与中建一局结算金额、中建一局支付40万元及未付款金额不持异议。

关于双方之间管理费问题，**韬称双方约定为结算金额的3%；且在2019年2月2日已全部支付完毕，但蓝宇公司在支付一笔240万元和29万元时按照6%强行扣除管理费。蓝宇公司称管理费标准为6%，根据**韬提供的收款收据240万元工程款共计收取144000元管理费可以换算出管理费为6%。

蓝宇公司请求**韬支付剩余管理费计算方法为：蓝宇公司给中建一局开票金额12673564.54元，应计算管理费为760414.87元，减去已经扣减的管理费574600元后，尚欠管理费为185815元。

一审法院认为，虽然蓝宇公司与**韬未订立书面合同,以确定双方权利义务关系。但从本案查明的事实及蓝宇公司与**韬提供的证据分析,蓝宇公司与相对人中建一局订立合同后，未直接参与项目的经营，且在收到中建一局支付的工程款后，扣除一定费用后即支付给**韬，可以认定**韬以蓝宇公司名义承接涉案工程的事实，**韬和蓝宇公司之间存在挂靠经营关系。所谓挂靠经营,是指企业、合伙组织、个体工商户或自然人与另一个经营主体达成挂靠协议,挂靠的企业、合伙组织、个体工商户或自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期或一次性向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。本案**韬作为没有相应建设工程资质的实际施工人,挂靠蓝宇公司对中建一局发包的案涉工程进行施工,因此,蓝宇公司与中建一局签订的《秦汉佳苑住宅小区项目一期机电安装专业分包合同》为无效合同。虽然挂靠人以被挂靠人名义对外签订的合同以及挂靠人与被挂靠人之间的协议无效，但蓝宇公司基于被挂靠行为收取的工程款，应为实际施工人**韬享有，现**韬请求蓝宇公司基于挂靠关系请求收款人蓝宇公司返还收取的工程款，具有事实依据，该院予以支持。因双方未约定延迟付款的违约责任，**韬现请求按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息损失一节，因自2019年8月20日后该利率标准已经取消，应按照全国银行间拆借中心公布的市场利率标准计算为宜，对**韬该部分请求部分不予支持。

关于挂靠费用的问题。**韬称挂靠蓝宇公司承建涉案工程,约定由蓝宇公司向**韬收取3%的管理费；蓝宇公司称双方之间的挂靠费标准为收取工程款的6%。该院认为，据查，企业所得税、营业税、印花税等税费总计5.08%,再按照小规模纳税人开具建筑材料发票要交4%的税收,蓝宇公司承担税费比例远超过其主张的管理费标准；蓝宇公司向**韬收取的管理费,不够其承担的税费,明显与企业的经营目的不符。再次,蓝宇公司和**韬均提供了收取管理费的收款收据，记载的金额与款项之间换算后应计得管理费标准为6%。故，虽**韬与蓝宇公司口头订立的挂靠经营协议无效,但**韬参照合同约定的工程价款领取工程款,其应当承担向蓝宇公司支付管理费,其主张已支付完全部管理费用一节，没有证据支持，该院不予采纳。蓝宇公司在计算**韬未支付的管理费时，以开票金额12673564.54元为基数，而庭审中双方均认可实际上中建一局目前支付款项为1229万元，应以此款作为计算支付管理费的依据，计管理费为737400元，扣除蓝宇公司自认的已收管理费574600元后，剩余应为162800元；对蓝宇公司超过部分该院不予支持。

关于**韬应否向蓝宇公司返还或交付发票的问题。蓝宇公司为被挂靠人，已基于**韬的挂靠行为，在收到中建一局工程款后向其开具了足额的应税发票；作为被挂靠人的蓝宇公司，因**韬实际收取了该工程款，而未向蓝宇公司提供相应的材料、人工劳务等进项发票，导致蓝宇公司无法将其作为企业成本抵扣,可能导致收取的工程款被作为企业利润向税务机关缴纳企业所得税而遭受损失。综上，该院认为，**韬在收取蓝宇公司支付的款项后，其有义务向蓝宇公司提供进项发票，以供蓝宇公司抵扣进项；**韬辩称的蓝宇公司收取管理费后即免除其提供发票义务，没有事实依据。唯根据蓝宇公司陈述，根据建筑企业管理，收取的工程款中应包括70%的材料及机械租赁费、20%人工劳务费、剩余10%为施工人利润，那么**韬应向蓝宇公司提供的已收款11315400元的90%发票金额不超过10183860元；对蓝宇公司请求返还发票的超过金额，该院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、蓝宇公司自本判决生效后七日内，向**韬支付收取的工程款40万元及利息损失（以40万元为基数，从2020年1月22日起，按照全国银行间拆借中心公布的市场利率标准计算至款项付清之日止）；二、**韬自本判决生效后七日内，向蓝宇公司支付管理费162800元；三、**韬自本判决生效后七日内，向蓝宇公司返还或开具不低于10183860元的发票；四、驳回**韬其余诉讼请求；五、驳回蓝宇公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11622元，由**韬负担4322元，由蓝宇公司负担7300元；保全费4431元，由**韬负担1911元，由蓝宇公司负担2520元；反诉费2008元，由**韬负担（案件受理费、保全费**韬已预付，反诉费蓝宇公司已预付，在执行本判决时折抵支付）。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。另查明，蓝宇公司认可其通过公司基本账户向**韬提供的账户转款金额为195万元，其余是通过公司财务个人账户向**韬账户转款。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点问题：一是双方约定的管理费及扣款比例是多少；二是**韬是否应向蓝宇公司开具成本发票及应开票的数额。

关于双方约定的管理费及扣款比例的问题。由于双方关于管理费并无书面约定，**韬主张管理费为3%，蓝宇公司主张为6%，一审法院根据合同目的、商业惯例及双方提供的收款收据，综合认定管理费标准为6%，符合客观实际，本院依法予以确认。在此基础上，一审法院根据中建一局实际支付款项，计算得出的管理费总额及**韬欠付蓝宇公司工程管理费的数额，有事实依据，本院依法予以确认，**韬关于一审法院就此部分认定错误的理由不能成立，本院依法不予支持。

关于**韬是否应向蓝宇公司开具成本发票及应开票的数额问题。销售商品、提供服务以及对外从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。本案中，一方面作为提供服务的收款方，**韬向蓝宇公司开具发票是其法定义务；另一方面，正如一审判决论述所言，如果**韬未向蓝宇公司提供发票，将可能导致蓝宇公司收取的工程款被作为企业利润向税务机关缴纳企业所得税而遭受损失，故其应当向蓝宇公司开具发票；但由于蓝宇公司实际通过公司账户向**韬支付工程款的数额为195万元，故**韬向蓝宇公司开具发票的金额也应以此为限。**韬关于开具成本发票的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。

综上所述，**韬的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10738号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10738号民事判决第五项；

三、变更西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10738号民事判决第三项为：**韬自本判决生效后七日内，向陕西蓝宇建设工程有限公司开具1950000元的发票；

四、驳回陕西蓝宇建设工程有限公司其余反诉请求。

一审本诉案件受理费11622元，由**韬负担4322元，由陕西蓝宇建设工程有限公司负担7300元；保全费4431元，由**韬负担1911元，由陕西蓝宇建设工程有限公司负担2520元；反诉费2008元，由**韬负担；二审案件受理费4016元，由**韬负担3000元，由陕西蓝宇建设工程有限公司负担1016元。

本判决为终审判决。

 

审　判　长　　唐　居　文

审　判　员　　周　向　红

审　判　员　　侯  林  泉

 

二〇二一年十月二十六日

 

法 官助 理　　杨　晓　睿

书　记　员　　王　超　帅

 

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