某某先与陕西某某建筑工程有限公司,陕西泉鑫置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终1916号 上诉人（原审原告）：**先，男，1973年1月15日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***、**，陕西群鑫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西**建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1984年2月27日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，男，1966年6月7日出生，汉族，江苏省海安县，该公司项目经理。 原审被告：陕西泉鑫置业投资有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人**先与上诉人陕西**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告陕西泉鑫置业投资有限公司（以下简称泉鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**先及其委托诉讼代理人***、**，上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。泉鑫公司经依法传唤未到庭，本案现已审理终结。 **先向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，改判**公司向上诉人支付1691238.51元工程款，并承担以1691238.51元为基数，自2017年12月11日按同期同类贷款利率计算的利息，自2020年8月20日起至实际清付之日按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：一审法院认定上诉人未举证证明其在泉鑫御苑小区所有施工工程中哪一部分属于**公司施工范围，故对上诉人主***公司承担鉴定结论中选择性意见部分认定的工程价款不予支持属于认定事实错误。鉴定机构依据**公***鑫公司一案中信远鉴定公司的鉴定意见将**先施工部分分为确定性意见和不确定意见不合理。首先，鉴定意见将原告施工的同一栋楼的同一施工工种、施工部位分别在确定性和不确定性意见中计算，不科学不合理。**先与**公司建立合同关系后，同一施工工种及同一施工部位均由**先施工完成。其次，**先与**公司项目经理核对**公司退场前，**先完成的施工范围也能反映出鉴定结论中不确定意见1155152.55元工程款应由**公司支付。鉴定意见中“原告主***鉴定计入争议项目仲裁时未判给**部分”的627873.17元，对于该部分，**公司主张是其施工，泉鑫公司认可，属于**先施工部分，该部分应判决支付。 **公司辩称，**先就同一施工内容分别与**公司、泉鑫公司先后签订两份不同的承包合同并分别履行，**先对其施工范围无法界定，对泉鑫公司和**公司各自施工的工程量和价款无法说明，按照民事诉讼规则，应驳回其全部诉讼请求。 **公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担付款义务及利息；2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担**先误工期间的损失；3、判令**先承担本案诉讼费。事实和理由：1、**公司于2015年2月14日向**先支付工程款15万元，之后**先与泉鑫公司就结算和付款达成约定，放弃向**公司主张价款的权利，**先并未提交时效中断的证据，二审应以**先起诉超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求。2、本案的付款义务人应当是泉鑫公司。2014年12月上诉人撤场，2016年4月19日**先又与泉鑫公司签订协议书继续施工并约定所有工程款***公司结算，双方也于2017年12月10日签署结算单，确定了泉鑫公司应支付的款项。一审法院以**先庭审中放弃***公司承担连带责任为由，将本案认定为两个独立合同纠纷，将所有付款义务判决由**公司承担有失公允。3、**公司于2014年12月撤场，**先与泉鑫公司2016年4月签订协议继续施工，合同主体变更，一审判决**公司自工程移交之日计付利息属认定事实错误。4、**公司撤场后，**先并未继续施工，不存在停工损失，其停工损失的证据系伪造。**先与泉鑫公司的结算单中并未就所谓的停工损失进行结算，一审判决错误，应改判。 **先辩称，其进场施工涉案项目部分工程后，联系不上**公司的现场管理孙经理，**先虽于2014年底结束工程，但**公司未通知结束工程，未支付工程款，也未通知退场，导致**先一直留有工作人员及租赁的第三方建筑材料在现场，**公司并未与**先结算。双方并未明确工程款金额情况下，本案并未超过诉讼时效。因**公司并未通知**先退场，就扩大的损失应由**公司承担，一审判决**公司支付利息正确，**公司上诉请求不能成立，应驳回。 **先向一审法院起诉请求：1、请求判令**公司、泉鑫公司共同支付工程款4770983元，资金占用期间利息损失暂计566554元（以4770983元为基数按照同期人民银行贷款利率自2017年12月至实际支付之日，暂计至2020年6月为566554元）；2、请求依法判令**公司、泉鑫公司共同向**先支付停工损失533715元（租赁费134715元、人工费399000元）；3、请求判令本案诉讼费由**公司、泉鑫公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月9日，**公***鑫公司签订《陕西省建设工程施工总承包合同》，约定**公司以包工包料的方式承***公司开发的位于白水县XX路XX段的泉鑫御苑小区1#、2#楼及附属工程。2014年8月，**先进入该工地进行施工，**先（乙方）与**公司（甲方）于2014年11月10日补签了协议，协议约定因甲方承建的白水县泉鑫御苑1、2、3#楼及地下车库后续工程的需要，将本工程后续工程以包工包料的形式承包给乙方，乙方就目前工程现状所属的所有剩余工程进行施工；约定本工程所有剩余工程量以总价500万元（不含税）包干，无任何附加费用；付款方式为本工程属垫资工程，乙方垫资300万元为基数，施工到300万元甲方付100万元；超出部分按进度每月支付70%；工程完工符合竣工验收条件付到总价的70%。余款从竣工验收合格起每三个月付10%；甲方**公司在协议上加盖公司印章，工作人员***、***及乙方**先在协议上签名。**先施工至2014年12月，因**公司未及时支付工程进度款，**先停止施工。2015年2月14日，**公司通过***个人账户向**先支付工程款15万元。**公***鑫公司未按约支付工程款也暂停施工。2016年4月8日，**公***鑫公司就**公司已施工范围进行了工程范围界定，双方均同意由第三方进场继续施工。2016年4月17日，泉鑫公司合同签订人***与**先就**先2014年为**公司施工工程价款进行了结算，并出具了***和**先签字的工程量结算单，结算单记载**先为**公司施工工程量价值3210511.92元。2016年4月19日，泉鑫公司（甲方）、**公司（乙方）**先（丙方）签订《协议书》约定：1、甲方开发的泉鑫御苑小区，由乙方承建。在施工工程中，由于某些原因导致停工。乙方（***）2014年8月找来丙方继续完成甲方开发项目。2、乙方（***）与丙方合同估算价为500万元。3、施工四个月后再次出现停工，工程于2016年4月复工。4、由于调整施工队伍，丙方于2014年4个月完成工程量应由乙方（***）结算。〔丙方多次打电话给乙方（***）约见面详谈，但乙方（***）总是避而不见〕若乙方（***）不予结算，甲方将在乙方（***）所完成的工程量中扣除，并由甲方结算。5、丙方继续完成甲方所开发项目中的三号楼（除消防外）所有工程量。由甲方直接与丙方结算。6、丙方已完成工程量以及需要完成工程量，与甲方暂定不含税400万元。7、2014年丙方完成工程量约260万元；2016年所需要完成工程量约140万元。约定付款方式为工程验收合格后，两个月内付清所有工程款。泉鑫公司在协议上**，公司员工***及**先在协议上签名。合同签订后，**先进场继续施工，至2016年底施工完毕。2017年12月10日，经泉鑫公司***与**先结算，包含**先之前给**公司施工范围在内，工程总造价为5420983.49元。泉鑫公司先后共计向**先支付工程款共计50万元。一审法院另案生效法律文书确认，泉鑫公司于2017年4月已将泉鑫御苑小区交物业公司进行管理，该工程现已投入使用。另查明，**公***鑫公司建设工程施工合同纠纷案，经西安市仲裁委员会2021年1月4日西仲裁字（2019）第280号裁决书裁决，泉鑫公司向**公司支付工程款7854472.05元…。陕西信远工程造价咨询有限公司为该仲裁案件提供了建筑工程司法鉴定意见书。经**先申请，并经双方当事人当庭确认，***安建设项目管理有限公司就陕西省白水县泉鑫御苑小区项目**公司未退场期间施工范围内包含的申请人**先所施工的工程造价出具***安价鉴字【2022】006号鉴定意见书，双方认可最终鉴定结论为：1、确定性意见：**先主张且工程造价已经包含在信远鉴定结果中的工程造价为686085.96元；2、选择性意见：（1）原告主张的但信远鉴定结果中未包含部分，工程造价为543098.08元；（2）原告主***鉴定计入争议项但仲裁时未判给**公司部分，工程造价627873.17元。以上共计工程造价为1857057.21元。对**先主张的停工损失，其提交的建筑机具租赁合同记载的租赁物租赁费用，符合建筑行业租赁物计费标准，一审法院对**先主张的停工期间租赁费用损失按照**先主张的134715元予以确认；对管理人员工资，因**先就该部分损失未申请司法鉴定，参照同期同类其他生效案件中施工工程停工损失司法鉴定计算标准、同年度建筑行业不同职位工资待遇标准结合**先提交的停工期间管理人员人数、职务等，一审法院对停工期间管理人员工资酌定为***5500元、**朝每月5000元、***每月4500元、***每月30016元，各计算14个月，共计252000元；以上共计386715元。 一审法院认为，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。**先按照合同约定为**公司进行了施工，由于**公司未能按时支付进度款导致**先停止施工，**公司应当按照双方签订的《协议》及时履行付款义务，支付工程款。对**先诉请由**公司支付鉴定结论中确定性意见中的工程款686085.96元的请求，符合法律规定，予以支持。对**公司已经支付的15万元应当予以扣除，扣除后应再支付536085.96元。对其要求**公司支付鉴定结论中选择性意见中工程款的请求，因**先未举证证明其在泉鑫御苑小区所有施工工程中哪一部分属于为**公司施工的范围，泉鑫公司***就**先为**公司施工工程的结算单及工程量单，因无**公司签字确认，且仲裁裁决书认定**公***鑫公司之间就该工程施工部分双方存在争议，属于双方应当举证证明予以确认的范畴，故泉鑫公司出具的**先为**公司施工工程范围的以上单据，对**公司并不产生法律效力。**先就自己为**公司施工范围举证不能，故一审法院对**先主张由**公司承担鉴定结论中选择性意见部分认定的工程价款的意见，不予支持。对**先主张的自2017年12月11日起至实际清付之日止按照同业拆借中心公布的贷款利率计算利息的请求，因该工程对欠付工程款利息给付标准未作约定，对付款期限虽约定为自竣工验收合格起支付，但该工程2017年年初已交付使用，**先主张自2017年12月11日起计算利息的请求符合法律规定，予以支持，对计算标准应当自2017年12月11日起至2020年8月19日按照同期同类贷款利率计息，自2020年8月20日起至实际清付之日止按照同业拆借中心公布的贷款利率计算利息。对**先主张由**公司支付自2015年2月至2016年4月，14个月停工损失的请求，对于租赁费**先主张的134715元，符合行业标准，予以确认；对于管理人员工资，因**先就该部分损失未申请司法鉴定，一审法院参照2015、2016年度其他生效案件中施工工程停工损失司法鉴定计算标准、同年度建筑行业不同职位管理人员工资待遇标准结合**先提交的停工期间管理人员人数、职务等，对停工期间管理人员工资酌定为***月5500元、**朝每月5000元、***每月4500元、***每月3000元，各计算14个月，共计252000元；以上包含租赁费134715元共计386715元。因**公司原因导致**先停工，**先主张由**公司支付停工损失的意见，符合法律规定，予以采纳，**公司应当向**先支付停工损失386715元。对**先主张***公司支付工程款3063926元的请求，因**先与泉鑫公司之间的建设工程施工关系属于另一合同法律关系，与**公司之间的施工关系不属同一合同约束范围，且**先当庭放弃主张***公司对**公司欠付工程款承担连带支付责任，故对**先主张***公司支付下欠工程款的请求，因属不同合同范畴，应当另案处理，对**先该部分请求应予驳回。 关于本案诉讼时效的问题。**公司认为，自被告2015年2月14日支付工程款15万元后，一直未向其主张权利，其诉请超过法律规定的诉讼时效。因原告与**公司双方就**先为**公司施工工程一直未进行结算，且之前该工程建设方与发包方一直就工程拖欠价款等存在分歧，在**先与泉鑫公司2016年4月19日签订的协议书中也记载，就**先所完成工程量，**先多次打电话给**公司约见面详谈，但**公司总是避而不见，导致未能结算。所以一审法院认为，原告与被告**公司之间就工程价款一直未进行结算，原告的起诉并未超过法律规定的诉讼时效，对**公司的意见不予采纳。对于**公司主张的扣除工程以外的规费和安全文明施工费的意见。按照合同约定，工程为固定总价，无任何附加费用，但因双方的合同并未履行完毕，双方就已完工程量无法按照合同约定固定总价进行结算，故鉴定机构按照国家规定计费办法进行核算，符合相关法律规定，予以确认。且导致停工合同无法履行的原因系**公司造成，故对**公司主张的扣除工程以外的规费和安全文明施工费的意见，不予支持。综上，原被告双方的债权债务关系明确。故依据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项、第二十六条、第二十七条之规定，一审法院判决：一、被告陕西**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告**先支付下欠工程款536085.96元，并承担以536085.96元为基数，自2017年12月11日起至2020年8月19日按照同期同类贷款利率计算的利息，及自2020年8月20日起至实际清付之日止按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告陕西**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向**先支付停工期间损失共计386715元。三、驳回原告**先的其他诉讼请求。案件受理费52898元，减半收取计26449元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费30000元，由**先负担诉讼费19617元、鉴定费18917元，陕西**建筑工程有限公司负担诉讼费6832元、诉讼保全申请费5000元、鉴定费11083元。 二审中，**先申请证人***、***、***、***出庭作证，拟证明鉴定意见中的工程范围与工程量均是**先给**公司施工。**公司质证称，证人证言的真实性认可，证明目的不认可，证人给**先施工，不属于**公司施工范围，应***公司付款。本院结合证据的真实性、合法性以及与案件事实的关联程度综合分析，对证人证言的真实性认定，证明目的不予认定。 本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.**先的起诉是否超过诉讼时效期间;2.**公司是否下欠**先工程款并承担相应利息;3.**先是否存在停工损失，停工损失是否应由**公司承担。 关于争议焦点1，**先于2014年8月进场为**公司公司施工，因**公司未及时付款，**先于2014年底停工，双方之间并未就工程量确认以及工程价款进行结算,工程款数额无法确定。泉鑫公司与**先于2016年4月17日签订的协议书中也载明**先多次电话联系**公司***协商解决问题未果。**公***鑫公司关于工程款纠纷也一直协商处理之中，后西安仲裁委员会于2021年1月4日出具仲裁裁决书，其中也涉及**先施工的相关问题。根据以上事实，可以认定**先起诉并未超过诉讼时效期间。故**公司认为**先起诉超过诉讼时效的主张不能成立。 关于争议焦点2，**先与**公司签订协议并进场施工，对于**先给**公司施工部分，**公司应予支付相应工程款。***安建设项目管理有限公司就涉案项目**公司未退场期间施工范围内包含的**先所施工的工程造价出具***安价鉴字【2022】006号鉴定意见书。涉案工程是**先施工队全部完成，**先先给**公司施工，**公司因故退场后继续给泉鑫公司施工，在无法区分**公司施工范围与泉鑫公司施工范围的情况下，鉴定机构将施工工程造价分为确定性意见和选择性意见予以出具并无不当。对于鉴定意见书中确定性意见686085.96元，扣除已支付的150000元，剩余工程款**公司应向**先支付。关于选择性意见中的工程造价，**先未提供充分证据证明系给**公司施工部分，其与泉鑫公司于2016年4月19日签订的协议书，该协议书中并无**公司签章，不能证明**公司对此知情并同意，故不能以此认定**先工程量及施工范围。**先与泉鑫公司签订的协议书第三项约定，若乙方（***）不予决算，甲方将在乙方（***）所完成的工程量中扣除，并由甲方结算。故对于**先剩余工程款，其可依该约定另行主张。关于欠付工程款利息，双方在协议中并未约定，涉案工程于2017年年初已经交付使用，一审法院依据相关司法解释及**先诉请，判决**公司自2017年12月起支付利息符合法律规定。 关于争议焦点3，**公司称因泉鑫公司未及时支付工程款退场，但其退场时并未告知**先，导致**先停工期间实际支出租赁费以及相关管理人员费用，一审法院根据市场行情以及停工期间管理人员数量酌情确定**先停工损失总计3063926元符合本案的基本事实。**公司认为其退场时已经通知**先，**先停工损失系伪造，但未提供充分证据证明，该上诉理由本院不予采信。 综上所述，**先、**公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22641元，由**先负担15196元，由陕西**建筑工程有限公司负担7445元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　军 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十一日 法官助理　贺珊珊 书 记 员　*** 1