陕西田园绿化工程有限公司与被上诉人西北有色工程限责任公司、渭南市国土资源局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕民终980号

上诉人（原审原告）：陕西田园绿化工程有限公司。住所地：西安市凤城八路EE康城**号楼*单元***室。

法定代表人：李峰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏新峰，陕西泰普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俨斌，陕西泰普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西北有色工程有限责任公司。住所地：西安市雁塔中路**号。

法定代表人：李忠民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘华，陕西兆守律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡岳新，陕西兆守律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）渭南市国土资源局。住所地：渭南市三贤路北段市政府服务中心。

法定代表人：吴峰，该局局长。

委托诉讼代理人：薛建文，陕西恒同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张锦玉，系该公司员工。

上诉人陕西田园绿化工程有限公司（以下简称：田园公司）因与被上诉人西北有色工程限责任公司（以下简称：有色公司）及渭南市国土资源局（以下简称：渭南市国土局）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院(2016)陕05民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田园公司的法定代表人李峰及委托诉讼代理人魏新峰、王俨斌，被上诉人有色公司委托诉讼代理人刘华、胡岳新，被上诉人渭南市国土局委托诉讼代理人薛建文、张锦玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

田园公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2016）陕05民初150号民事判决，裁定发回重审或者依法改判，对增加的工程造价进行鉴定，判决支持上诉人的一审诉讼请求。2.一审、二审案件诉讼费用等由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人的鉴定申请不予受理不但导致案件认定事实不清，并且程序违法，足以影响案件的公正审理。（一）两被上诉人之前签订的《建设工程施工合同》第五条第1项约定“本合同为总价合同，除合同另有规定外，合同执行期间，合同总价保持不变结算方式详见本合同第十四条”，第十四条第1项“合同价款的确定及调整”约定“中标人的投标价在合同执行期间不变，如发生国家重大政策变化影响工程价款，合同价款的调整由甲乙双方协商”，该“固定价”结算方式，并不能作为一审法院不准许上诉人鉴定申请的理由。1.两被上诉人之前签订的《建设工程施工合同》第五条第1项和第十四条第1项虽然约定的结算方式为固定价，但是因为在施工过程中，作为二被上诉人对施工方案及工艺作出了大量的变更，变更后工程量大大增加，工程价款已经远远大于合同约定的固定价，对该工程的变更，监理公司也明确予以确认，基于对本案基本事实的尊重，一审法院应当准许上诉人的鉴定申请。2.被上诉人渭南市国土资源局对“工程实际工作量与造价远大于合同价”（详见一审判决第十二页第二段）明确予以承认，一审法院仅依此一节就应准许上诉人的鉴定申请。2014年7月25日，被上诉人渭南市国土资源局向陕西省财政投资评审中心出具了一份情况说明——该项目施工合同为总价合同，在施工期间，由于工程实际工作量与造价远大于合同价，而该项目又无追加资金，经与各标段施工单位商定并达成协议，以合同价作为工程结算价计入项目总投资。在这个情况说明中，被上诉人渭南市国土资源局承认了一个基本事实就是“工程实际工作量与造价远大于合同价”；但是又歪曲了一个事实，那就是被上诉人渭南市国土资源局并没有就工程的最终决算价“商定并达成协议”，其向上级财政监管部门瞒报了上诉人要求按实际工程量支付工程价款的实际情况，上诉人就此保留向上级甚至中央部门控告被上诉人欺上瞒下的官僚作风的权利。3.一审法院以2011年7月15日的“工程变更申请单”上被上诉人渭南市国土资源局“同意监理意见”（同意变更，但不做任何费用增补），进而认为各方实际上同意合同结算仍按照固定价的方式，是明显错误的。（1）本案中的工程变更申请单实际上是变更后监理补签的。在补签时变更的工程已经完工。当时的实际情况是当上诉人施工一开始，各方就原来的设计方案存在严重问题，需要变更，当时上诉人就提出如果要变更就会引起工程款的变更，但被上诉人及监理公司却告诉上诉人工期紧，抓紧时间施工，国家是不会亏待我们私人的，而且向上诉人保证他们会争取国家资金，只要上诉人把活干漂亮，公家是不会亏下苦人的（事实上被上诉人渭南市国土资源局也确实向有关部门争取过资金）。为了赶工期，上诉人相信了被上诉人及监理公司的话，就在合同修订之前按照变更后的工艺和工程量进行了施工，当这些变更做完后，监理公司才补充相应的材料，上诉人就此虽无直接证据证实，但部分监理通知能印证此点，上诉人的叙述也完全符合日常生活经验（如果被上诉人明确说不追加工程款，试问哪家施工单位会继续施工？）。（2）2011年7月15日的变更申请单不能够作为上诉人同意“不做任何费用增补”的依据。从法律属性上来说，“变更申请单”实际是各方当事人对工程变更事项重新约定或者确认的一个“协议”，他需要各方达成一致意见，但是上诉人并没有在该“变更申请单”上提出费用问题，也没有对监理公司和被上诉人渭南市国土资源局“不做任何费用增补”作出肯定的回应，且“变更申请单”审批下来时，上诉人也无法做出回应，因为此时上诉人已在建立和建设单位被上诉人市国土局的要求下已完成近80%的变更工程。所以说该“变更申请单”不能够作为上诉人同意“不做任何费用增补”的依据。（二）一审法院在审理过程中，已经准许了上诉人的鉴定申请，鉴定程序已经启动，然而却又中途终止了鉴定程序，程序违法。上诉人在本案一审审理过程中，依法提出了鉴定申请，一审法院已经将鉴定的材料交给该院的司法技术室，司法技术室于2017年3月9日在各方当事人参与的情况下，选定陕西亿诚造价咨询有限公司为本案的鉴定机构。然而被上诉人渭南市国土资源局却在事后（2017年3月10日）向一审法院提交了一份司法鉴定异议书，上诉人随即向一审法院提交了一份陕西田园绿化工程有限公司关于对渭南市国土资源局提出所谓的《司法鉴定异议书》的辩驳意见，对被上诉人渭南市国土资源局提交的司法鉴定异议书进行了驳斥（详见该辩驳意见），然而一审法院后来却在没有继续恢复鉴定程序的情况下，作出了一审判决。判决上诉人败诉虽然损害了上诉人的利益，但更是对法院的司法公信力造成了巨大伤害，故请将该案发回重审。（三）一审判决认定上诉人与被上诉人西北有色工程有限责任公司签订的《内部承包施工协议》为无效合同，适用法律错误。一审判决认为：二被告签订的《建设工程施工合同》属于自愿达成，并未违反相关法律规定，应属合法有效合同，西北有色工程有限责任公司作为承包方，将该工程以分包的形式（内部承包施工协议），实际上对该工程转包给了无该工程建设资质的陕西田园绿化公司，违反了相关法律规定，故该《内部承包施工协议》应属无效合同（见一审判决第13页最后一段）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。如果一审判决认为被上诉人西北有色工程有限责任公司，将该工程转包给了无该工程建设资质的陕西田园绿化公司，违反了法律规定，那么得出的结论应是两被上诉人之间签订的《建筑工程施工合同》无效，而不应当是上诉人与被上诉人西北有色工程有限责任公司签订的《内部承包施工协议》无效。上诉人认为，《内部承包施工协议》是上诉人与被上诉人西北有色工程有限责任公司“属于自愿达成，并未违反相关法律规定，应属合法有效合同”。同时，上诉人作为专业的绿化工程公司，具备对涉案工程实际施工的资质，并且上诉人优质的完成了本案的涉案工程，一审判决认为上诉人不具备所谓的资质，是不符合本案实际情况的；认为被上诉人西北有色工程有限责任公司转包给上诉人依据并不充分，二审应当予以指出并纠正。综上所述，上诉人认为，一审判决认定上诉人与被上诉人西北有色工程有限责任公司签订的《内部承包施工协议》无效，适用法律错误；对上诉人的鉴定申请不予受理不但导致案件认定事实不清，并且程序违法，足以影响案件的公正审理，故贵院应撤销一审判决，发回一审法院重审，以维护上诉人的合法权益

有色公司答辩称：（一）一审法院认定答辩人与被答辩人签订的《内部承包施工协议》无效，事实认定清楚，法律适用正确。被上诉人渭南市国土资源局与答辩人签订了《建设工程施工合同》。该合同约定被上诉人渭南市国土资源局将“陕西秦岭北麓华山—少华山风景区废弃采石场地质环境治理工程项目（一期）第五标段”发包给答辩人。答辩人为了尽快完成该建设项目，与被答辩人签订了《内部承包施工协议》，将该建设项目转包给了被答辩人。被答辩人经过施工，该建设项目经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，一审法院认定答辩人与被答辩人签订的《内部承包施工协议》无效，事实认定清楚，法律适用正确。（二）一审法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求符合法律规定。《合同法》第二百七十二条规定，总承包人与第三人就建设工程质量对发包人承担连带责任，但法律并没有规定，总承包人与发包人就拖欠的工程价款对第三人承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被答辩人请求作为承包人的答辩人向其支付发包人拖欠的工程款没有依据。并且答辩人与被答辩人签订的《内部承包施工协议》第五条约定，答辩人按实际到账款向被答辩人支付工程价款。答辩人不但将所有到账款全部支付给了被答辩人，还拿出了自己的部分款项支付给了被答辩人。答辩人已经完全履行了合同义务，不需要再向被答辩人支付任何款项。故一审法院判决驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求，事实认定清楚，法律适用正确。综上所述，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。

渭南市国土资源局答辩称，（一）一审法院对上诉人的鉴定申请不予受理符合法律规定，不存在“程序违法、足以影响案件公正审理”的情形。1.根据《建设工程施工合同》的第五条的约定，该建设工程属于固定价结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，一审法院不支持上诉人的鉴定申请，不违反法律规定；2.虽然在施工中工程量有变更，但双方并没有就变更的工程量达成新的计价协议，相反，在工程量变更申请单上却有“同意变更，但不做任何费用增补”的强调；3.上诉人对工程单价有异议应及时提出，不应在涉案工程已经竣工验收、双方仍按原合同约定固定价进行了结算并给付完毕、履约保证金已经退还、合同已经履行完结后才要求对工程变更、增加工程量和因自然灾害造成的损失另行结算给付并赔偿，一审对此不予支持完全符合常理、符合法律规定。（二）一审法院认定上诉人与西北有色公司签订的《内部承包施工协议》为无效合同，适用法律正确。从《建设工程施工合同》可见，有色公司中标的工程为地质灾害治理工程，而上诉人显然不具备地质灾害治理的资质，有色公司将该工程转包给无该工程施工资质的上诉人，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，一审法院认定该《内部承包施工协议》为无效合同，适用法律正确。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

田园公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向原告支付因工程设计、施工工艺变更致施工工程量增加的工程款、施工中遭受的损失及利息等10250996元；2、判令本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实，2010年4月22日，被告西北有色工程有限责任公司与被告渭南市国土资源局签订了一份《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给被告西北有色公司建设。该合同约定：工程项目为华阴项目区“陕西秦岭北麓华山—少华山风景区废弃采石场地质环境治理工程项目（一期）”；工程承包内容为招标文件、清单文件、图纸所涉及的所有内容；本合同为总价合同，执行期间合同总价保持不变，包括实施本工程所发生的人工、材料、机械等费及合同中明示的一切风险等所有费用，总价金额为5923406元；约定该合同项下的工程治理部分，不得以任何借口和形式转包，生态治理部分，可选择具有三级以上绿化资质、施工经验丰富的分包单位进行绿化施工或养护；合同价款约定，中标人的投标价在合同执行期间不变，如发生重大政策变化影响工程价款，合同价款的调整甲乙双方协商；工程量约定工程量由乙方计算，监理工程师审核，甲方复核批准，不合格的工程不予计量，未经批准的工程变更不得计量；合同变更约定只有在国家计划有重大调整和变更时，才允许变更或解除本合同。

2010年4月29日，被告西北有色公司（甲方）与原告陕西田园公司（乙方）签订了一份《内部承包施工协议》，协议约定甲方将其中标的项目第五标段，按照公司经营承包办法，委托乙方承包施工；由乙方组成项目经理部，甲方派出一名技术人员，对项目部进行政技术与行政监督，工资费用3000元从工程款代扣；工资、津贴、差旅费等双方均有约定；乙方印鉴由甲方提供并派员保存；项目部的一切管理工作以甲方与建设方签订的合同为依据，上交70万元管理费；工程款结算、索要由乙方负责，支付的工程款一律进甲方账号，甲方扣除相关费用后支付乙方；若该工程结算费用超过原合同额，乙方要向甲方支付增加部分相应比例的管理费。项目部全称：西北有色工程有限责任公司华山少华山地质环境治理工程五标段项目部。以上合同签订后，原告组织人员对该工程项目进行了施工。

在该项目工程施工过程中，对采石场东坡轮胎护超绿化变更为绿化砼喷播，该绿化工程（附加坑）的工程量经2011年7月15日、2011年8月16日、2011年12月10日、2012年11月10日（3份）合同双方及监理部门工程变更申请、批准，对工程量进行了确认，其中2011年7月15日的工程变更申请单上监理部门注明：“情况属实，同意进行变更。依据总承包合同要求，对实际发生费用进行核定，但不做任何费用增补。并报业主等相关领导批准。7.25”。西北有色公司（应是西北有色勘察工程公司）指示：“同意变更，我单位将安排人员进行变更设计。7.29”。国土资源局指示：“同意监理意见，请设计单位拿出具体的变更方案，经省厅组织专家进行审查，并出具书面审查意见，施工方和监理方按审查批准方案进行施工和监理。8.3”。2011年9月、2012年7月份施工场地发生了两次强降雨，对施工场所造成了一定的破坏。

2012年12月该项目工程竣工验收，渭南市国土局与西北有色公司以原合同价进行了结算，渭南市国土局支付了工程款5923406元，退还了履约保证金59万元，西北有色公司提取其管理费等后，对其工程款已转支付了原告田园公司。2014年7月25日，国土局出具了一份情况说明：----该项目施工合同为总价合同，施工期间，由于工程变更及工程受损等不可预见的诸多因素，导致工程实际工作量与造价远大于合同价，而该项目又无追加资金，经与各标段施工单位商定并达成协议，以合同价作为工程结算价计入项目总投资。2014年8月18日陕西省财政投资评审中心以陕财评（2014）056号文件，出具了该项目工程竣工财务决算评审报告。

2016年11月8日，渭南市国土局向西北有色公司出具了解除合同通知书，称西北有色公司将承包其局的工程转包、分包给了田园公司，田园公司没有从事地质工程的资格和资质，构成违约及违法，通知：1.立即解除你我双方于2010年4月30日签订的《建设工程施工合同》。2.扣除你单位履约保证金59万元。3.履约保证金在结算时已经返还你单位，请你单位收到本通知书之日三日内将该款退还我局，逾期，我局将通过司法途径追回该款项以及该款项的利息。

本案审理中，原告陕西田园公司于2016年11月13日向该院提出鉴定申请书，要求对其施工的陕西秦岭北麓华山—少华山风景区废弃采石场地质环境治理工程项目第五标段项目工程因设计方案或施工工艺变更增加的工程量形成的工程造价、以及因修复两场强降雨损毁的已完工项目的工程造价进行评估。2017年3月10日，渭南市国土资源局向该院提出司法鉴定异议书，称双方的《建设施工合同》约定了该工程属固定价结算，依法对该案的评估鉴定不应支持；原告无该项目工程的建设资质，与西北有色公司恶意串通，损害公私利益，非法转包，不应支持其申请；原告的鉴定申请超出司法鉴定的法定期限。经合议庭评议认为，因涉案合同约定该工程项目为固定价结算等因素，决定对原告陕西田园公司的评估鉴定申请不予受理。

另查明，原告田园绿化工程有限公司的经营范围为园艺、园林景观造景、喷灌工程的设计、施工、养护；园林苗种种植、销售；机电、建材的销售。

结合双方的诉辩事实及理由，合议庭归纳本案的争议焦点为：1.涉案合同是否有效；2.西北有色公司对其承包工程是转包还是分包给原告；3.涉案工程增减、变更部分的工程量是多少？工程款应否给付，由谁承担；4.原告因自然灾害致施工过程中造成的损害应否赔偿。

一审法院认为，二被告签订的《建设工程施工合同》属于自愿达成，并未违反相关法律规定，应属合法有效合同。西北有色公司作为承包方，将该工程以分包的形式（内部承包施工协议），实际上对该工程转包给了无该工程建设资质的陕西田园绿化公司，违反相关法律规定，故该《内部承包施工协议》应属无效合同。原告陕西田园公司虽对该工程进行了具体施工，且已验收竣工，但双方对工程款的结算依据仍是渭南市国土局与西北有色公司签订的《施工合同》约定内容，从双方的工程变更申请审批单中反映双方对该工程变更、增加工程量予以确认，但对工程变更、增加的造价及自然灾害造成损失并未约定另行结算；涉案工程项目竣工验收后，双方仍按原合同约定固定价进行了结算给付，退还了履约保证金，西北有色公司对其收到的工程款依其承包协议约定内容已转给付陕西田园公司，各方已结算给付完毕，故原告要求对该工程变更、增加工程量和因自然灾害造成其损失，由西北有色公司及渭南市国土局另行结算给付并赔偿的请求，缺乏相应的合同约定及法律事实依据，该院不予支持。综上所述，原告陕西田园公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条的规定，遂判决：驳回原告陕西田园绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费41653元，由原告陕西田园绿化公司负担。

本院二审审理期间，田园公司提交四组证据：

1.分项工程计量确认单10张；2.材料进场报验单6张；3.工程量统计表1张；4.挂网锚固质量自检记录表1张及绿化砼喷播-喷播施工自检记录笔。欲证明渭南市国土局采用欺骗手段让其先干活，直到全部工程完工后，上诉人准备初步验收时才答复上诉人“不做任何费用增补”。

有色公司质证称，对该四组证据的真实性及合法性认可，对其证明目的不发表质证意见。

渭南市国土局对四组证据质证称，对四组证据的真实性、关联性、合法性均不认可。一是工程量不是双方的结算依据；二是通常想说好后干活；国土局不存在欺骗，其与有色公司说的很清楚，只能延工期不增加工程价款。

本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

还查明，田园公司认为两次强暴雨给其造成的损失共计2098149元（2011年9月强降雨造成的损失64.5149万元；2012年7月份强降暴雨造成的损失145.3万元，合计209.8149万元），并附有由其单方制作的《施工期间受灾损失与修复统计报告》，但其在一审起诉时主张赔偿其二次强暴雨损失为1498149元。

本院认为，依据各方的诉辩，本案的焦点问题：1.原审对案涉两份合同效力认定是否正确；2.上诉人要求二被上诉人共同向其支付因工程设计、施工工艺变更致工程量增加的相应工程款、施工中遭受的损失及利息10250996元有无事实及法律依据；3.原审对上诉人鉴定申请不予准许是否合法。

焦点问题一

首先，关于渭南市国土局与有色公司于2010年4月22日签订《建设工程施工合同》的效力认定问题，因该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同主体符合法定条件，故原审认定该合同合法有效正确。

其次，关于有色公司与田园公司签订《内部承包施工协议》的效力认定问题。本案中，虽然双方签订的是内部承包协议，但因田园公司与转包方有色公司并无隶属关系，而依据协议约定的内容可知，案涉工程的项目部是由田园公司组建设立，有色公司仅收取管理费，并未对案涉工程进行具体管理，因此，有色公司以《内部承包施工协议》方式，将其承包的建设工程整体委托田园公司承包施工，实质属于承包方有色公司将其承包的全部建设工程又转包给了第三人田园公司。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，案涉《内部承包施工协议》显然违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有色公司与田园公司签订的《内部承包施工协议》应为无效。上诉人认为该协议有效的理由依法不能成立。

焦点问题二

第一，二被上诉人是否应承担因工程设计、施工工艺变更致工程量增加所产生的相应费用问题。虽然田园公司作为实际施工人对案涉工程进行了具体施工，且已验收竣工，但因有色公司与田园公司对工程款的结算依据仍是渭南市国土局与西北有色公司签订的《建设工程施工合同》约定内容，而该合同为固定总价施工合同，且合同第十四条第1项约定“合同价款的确定及调整：中标人的投标价在合同执行期间不变，如发生国家重大政策变化影响工程价款，合同价款的调整甲乙双方协商。”合同第十二条“如果由于以下原因造成竣工日期推迟和延误，经甲方代表确认后，乙方有理由延期完成工程或部分工程，甲方代表应在同乙方商定之后，决定延长的期限。1.工程量超出招标工程量10%；……”因此，本案工程造价调整的情形仅是发生国家重大政策变化影响工程价款时，而工程量增大属于延期完成工程的情形。另外，从2011年7月15日《工程变更申请单》、2011年8月3日《工程变更申请单》、2011年8月16日《技术文件变更（回复）单》记载的内容看，虽然监理方、发包方、专家组对变更方案是同意的，但同时作了“不做任何费用增补、总费用不变、无费用增加”的相应批注意见，上诉人作为实际施工人对该批注意见应是知悉，据此说明在施工期间，就因工程设计、施工工艺变更问题是按《建设工程施工合同》约定执行的。综上，原审对上诉人要求二被上诉人支付因工程设计、施工工艺变更致工程量增加所产生的相应费用的请求不予支持并无不当。

第二，关于施工期间突降暴雨造成在建工程损失的承担问题。

首先，作为案涉工程的发包方渭南市国土局就此损失应否承担责任的问题。从本案田园公司所请求的该项损失的性质看，该损失并非工程款，其所涉及的是风险负担问题。所为风险，顾名思义，为人所不能预知的危险。虽然渭南市国土局与有色公司签订的《建设工程施工合同》为合法有效，但因该合同中就不可抗力的风险承担问题仅约定：“在施工期间，乙方应时刻保持警惕，注意次生自然灾害的发生。”并未就不可抗力风险如何负担作出明确约定，因此，就此问题的处理，就应依照法律的规定来判定。目前，我国合同法在建设施工合同和承揽合同章节中就风险负担虽未作规定，但《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”又因建设施工合同属于有偿合同，因此，依照法律规定，在建设施工合同中，工程竣工验收之前的意外毁损、灭失的风险应由承包方负担，验收之后应由发包方承担。本案中，因上诉人所主张的该项损失发生在案涉工程竣工验收之前，故不论有色公司将其承包的工程转包给谁，皆与发包方无关，作为案涉工程发包方渭南市国土局就该项损失不应承担责任的。

其次，作为案涉工程的转包方有色公司应否就此损失承担责任的问题。因双方签订的《内部承包施工协议》为无效合同，故在处理转包方与次承包方之间的风险负担问题上就不应适用上述规定。又因田园公司所主张的该项损失是两次突降暴雨所致，并非双方合同无效而导致的损失，故田园公司也不能依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定请求有色公司给予赔偿。但从风险分担原理，即“利益所在，风险所附”来看，风险总是与利益息息相关，风险与利益也应当大致相当。《内部承包施工协议》的双方之所以签订这份无效合同，都是基于各自预期利益的考量作出的，且有色公司已受取了70万元管理费，加之，双方在签订《内部承包施工协议》时均有过错，因此，基于公平原则，对于该项损失应由双方分担。再者，判令转包合同的双方承当该项损失，也符合法律鼓励合法行为，惩罚不法行为的目的。据上，原审对于田园公司因暴雨遭受的损失全部不予支持有失妥当，应予纠正。综合考虑，转包方与此承包方就暴雨造成的在建工程损失各承担50%较为妥当。对于该项损失的数额的认定问题，因暴雨造成的损失现场已不存在，而依据田园公司提交的现有证据，通过司法鉴定难以确定，本院对田园公司单方制作的《施工期间受灾损失与修复统计报告》综合分析，并结合其主张赔偿的数额，对该项损失酌定为130万元。综上，有色公司应当承

担该项损失金额65万元，剩余损失由田园公司自行承担。

焦点问题三

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，虽然有色公司与田园公司签订的《内部承包施工协议》无效，但因田园公司作为实际施工人对案涉工程进行了具体施工，涉案工程项目竣工验收后，渭南市土地局按《建设工程施工合同》约定的固定价进行了结算给付，退还了履约保证金，有色公司对其收到的工程款依据《内部承包施工协议》约定内容已转付给陕西田园公司，田园公司对已结算的部分并未提出异议，田园公司诉请的仅是因工程设计、施工工艺变更致工程量增加的相应工程款、施工中遭受的损失及利息部分，况且其申请司法鉴定的事项范围也是工程量增加部分及因暴雨所受损失部分。因此，对田园公司的司法鉴定申请应否准许的前提，是田园公司的诉讼请求应否依法予以支持。而原审法院是在基于上诉人的诉讼请求依法不应支持的情形下，作出对其要求司法鉴定申请不予准许，故原审审理程序并不构成违法。

综上，陕西田园绿化工程有限公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销渭南市中级人民法院(2016)陕05民初150号民事判决；

二、本判决生效十日内，西北有色工程有限责任公司向陕西田园绿化工程有限公司支付暴雨损失65万元；

三、驳回陕西田园绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费41653元，由陕西田园绿化工程有限公司负担33322.4元，西北有色工程有限责任公司负担8330.6元。二审案件受理费83306元，由陕西田园绿化工程有限公司负担66644.8元，西北有色工程有限责任公司负担16661.2元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹文军

审判员　　刘立革

审判员　　张润民

二〇一八年六月十二日

书记员　　张　瑞