陕西绿浪景观工程有限公司与宝鸡市辉业装饰有限公司,宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕03民终1170号

上诉人（一审原告）：陕西绿浪景观工程有限公司，住所地宝鸡市，统一社会信用代码91610000797914765N。

法定代表人：王全明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘荣，陕西高理律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宝鸡市辉业装饰有限公司，住所地宝鸡市联盟路联盟。

法定代表人：李庆平，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部，住所地宝鸡市金台区一公里处，统一社会信用代码92610303MA6XDDHCOA。

经营人：黄某某，系经理。

委托诉讼代理人：齐德科，系员工。

委托诉讼代理人：杨林周，陕西秦川律师事务所律师。

上诉人陕西绿浪景观工程有限公司（以下简称绿浪公司）因与被上诉人宝鸡市辉业装饰有限公司（以下简称辉业公司）、宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部（以下简称山晋铁艺装饰部）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤县人民法院(2020)陕0330民初87号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

绿浪公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求裁定发回重审或者依法查清事实的基础上依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人始终认为和被上诉人山晋铁艺装饰部之间不存在所谓的三方口头协议，不存在工程分包合同关系，原判对本案诉讼时效方面的事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决以上诉人的各项诉讼请求超过诉讼时效为由，裁定驳回上诉人诉讼请求是明显适用法律错误。

辉业公司答辩认为，上诉人在诉状中提出的主体与我方无关。本案生效判决是有效的，对当事人均有约束力。

山晋铁艺装饰部答辩认为，上诉人对生效判决不服，应当向上级法院申请再审，且已经被陕西省高级人民法院裁定终结审查。一审法院是以判决驳回上诉人的诉讼请求，且于法有据。请求维持原判。

绿浪公司向一审法院起诉请求：1、依法确认第一被告未按合同约定实际履行义务，20万元履约保证金依法不应返还；2、判决两被告支付迟延履行合同违约罚金19万元；3、判决两被告支付迟延履行合同给原告造成的返工、窝工等各项经济损失32万元；4、判决两被告支付由原告垫付的施工电费6822.4元；5、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院经审理查明，2007年凤县开发嘉陵江县XX段一江两案景观建设工程，中国第九冶金建设公司中标南岸工程（第二标段）。2007年6月7日，九冶建设有限公司第三安装工程公司与绿浪公司签订工程分包合同，约定将凤县嘉陵江县XX段一江两岸景观建设工程（二标段）转包给绿浪公司，工程内容为施工图所含市政、绿化、安装、景观工程，合同期210天，自2007年6月12日至2008年1月8日，合同总价款19948175元。

2007年12月14日，绿浪公司（甲方）与辉业公司（乙方）签订工程分包合同，约定将第二标段景观平台栏杆工程分包给辉业公司，约定：一、工程概况：凤县一江两岸景观建设工程景观平台栏杆工程长度约2000米，工程内容包括栏杆制作、安装、亮化处理等。二、工程承包方式及范围：本工程承包方式采用包工包料发包给乙方，合同签订前乙方向甲方交纳20万元作为合同履约保证金，待工程完工后一次退付……。三、工程工期：本工程施工总工期必须在80个工作日内完成，遇到不可抗力原因除外，乙方在合同签订后7日内提供成型样品并报建设局认可，开工日期按建设局方案认可之日计算，如不能按期完工每推迟一天罚款1000元……。五、承包价款及付款方式：本工程承包单价按每米1050元一次包死……合同签订后乙方材料进场开始施工由甲方支付乙方20万元作为工程预付款……工程款按月工程形象进度的70%支付，当工程款支付到工程总价款的70%暂停支付，待工程全部完工后付到至95%，剩余5%作为质保金。待工程保修期满一次付清。工程分包合同签订当天，辉业公司按照合同约定向绿浪公司交纳履约保证金20万元，绿浪公司向辉业公司出具收款收据一张。

2008年1月13日，辉业公司（甲方）与山晋铁艺装饰部（乙方）签订工程分包合同，约定将第二标段景观平台栏杆工程分包给山晋铁艺装饰部，约定：一、工程概况：凤县一江两岸景观建设工程景观平台栏杆工程长度约2000米，工程内容包括栏杆制作、安装、亮化处理等。二、工程承包方式及范围：本工程承包方式采用包工包料发包给乙方，合同签订前乙方向甲方交纳20万元作为合同履约保证金，待工程完工后一次退付……。三、工程工期：本工程施工总工期必须在80个工作日内完成，遇到不可抗力原因除外，乙方在合同签订后7日内提供成型样品并报建设局认可，开工日期按建设局方案认可之日计算，如不能按期完工每推迟一天罚款1000元……。五、承包价款及付款方式：本工程承包单价按每米1050元一次包死……合同签订后乙方材料进场开始施工由甲方支付乙方20万元作为工程预付款……工程款按月工程形象进度的70%支付，当工程款支付到工程总价款的70%暂停支付，待工程全部完工后付到至95%，剩余5%作为质保金。待工程保修期满一次付清。在合同落款甲方处有宝鸡市辉业装饰有限公司合同专用章签章和李庆平签字，乙方处有宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部签章和齐德科签字。当日，山晋铁艺装饰部按合同约定向辉业公司交纳履约保证金20万元，李庆平出具收条一张，载明：兹收到齐德科交来的凤县景观平台合同履约保证金贰拾万元整（￥200000）收款人：李庆平单位：辉业公司。

工程施工期间，因栏杆供货及价格问题，凤县住建局分别于2008年1月25日、4月28日在时任总工程师郭东宽办公室召集一、二标段各施工单位会议，原告绿浪公司法定代表人王全明与被告山晋铁艺装饰部经营者黄某某之夫齐德科在4月28日共同参会，会议各方最终达成一致，确定凤县住建局给一、二标段施工总承包企业景观栏杆的价格每米1270元，施工总承包企业给栏杆工程承包人每米1160元。4月28日会议同时决定，为加快工程进度，由凤县住建局直接拨付给两岸栏杆工程承包人100万元。九冶建设有限公司第三安装工程公司于2008年4月29日向凤县住建局开具该100万元工程款发票。当日，一标段景观平台栏杆工程承包人宝鸡市嘉恒工贸有限公司从凤县住建局领取该100万元现金支票，嘉恒工贸有限公司将其中50万元按照会议决定转交二标段景观平台栏杆工程承包人山晋铁艺装饰部，凤县住建局直接将该100万元全部抵扣九冶建设有限公司第三安装工程公司二标段工程款。

被告山晋铁艺装饰部经营人黄某某分别于2008年3月10日、14日、4月25日收到绿浪公司财务人员赵月莲通过转账支付的工程款10万元、10万元、20万元。收款当日，黄某某之夫齐德科出具收款收据，其中3月10日、14日两份收据的10万元记载交款部门为绿浪景观工程有限公司，3月10日的收据上加盖了宝鸡市金台区晋达铁艺行财务专用章，3月14日票据加盖了宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部财务专用章，4月25日的20万元收据记载交款部门为凤县一江两岸九冶项目部，并加盖有宝鸡市金台区晋达铁艺行财务专用章。2009年1月23日黄某某之夫齐德科收到护栏工程款2.50万元，并出具收款收据，记载交款部门一江两岸九冶项目部，加盖有山晋铁艺装饰部印章。宝鸡市辉业装饰有限公司未参与凤县一江两岸景观建设二标段工程施工、管理，亦未参与工程收、付款等事宜。

案涉工程于2008年8月竣工，凤县住建局于2008年8月26日召开一江两岸竣工验收会，验收合格并交付使用。2010年1月25日宝鸡天辉有限责任会计师事务所作出工程结算书，审定凤县一江两岸景观建设二标段工程造价为12357808.82元，其中确认二标段景观工程石材栏杆工程量1476.62米。2010年3月22日宝鸡天辉有限责任会计师事务所作出审核报告，对一江两岸景观建设工程二标段结算造价审核为12357808.82元。凤县住房和城乡建设局2008年12月19日确认，二标段景观平台栏杆工程增加工程量10根护栏石柱，增加工程款为6500元。山晋铁艺装饰部在2019年的诉讼庭审已明确表示放弃对该笔增加工程款的主张。

另查明，宝鸡市金台区人民法院2019年9月20日作出(2019)陕0303民初492号民事判决书，判决：三、被告陕西绿浪景观工程有限公司于判决生效后十日内返还原告宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部工程保证金20万元并支付逾期付款利息（自2008年10月1日起按照中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率计至本案判决之日）。原告绿浪公司不服该判决提起上诉，宝鸡市中级人民法院于2019年12月30日作出了（2019）陕03民终2158号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

原告绿浪公司因不服宝鸡市金台区人民法院作出的（2014）金民初字第01142号民事判决，提起上诉，在上诉中提出要求扣除山晋铁艺装饰部安装石柱中对花岗岩面层破坏、修复费用及施工中所用的费用的请求，宝鸡市中级人民法院在2015年6月12日作出的（2014）宝中民二终字第00299号民事判决书中，以绿浪公司的要求与所审理案件属于不同的法律关系，且绿浪公司对此没有提起反诉，从而认为其要求扣除费用的理由不能成立，未予支持。

以上事实有工程分包合同、收款收据、收条、宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初492号民事判决书、宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终2158号民事判决书、陕西省高级人民法院（2016）陕民再54号民事裁定书及庭审笔录在案佐证，可以认定。

一审法院认为，原告要求确认被告辉业公司未按合同约定实际履行义务，相应的20万元履约保证金依法不应返还的诉讼请求，因宝鸡市金台区人民法院于2019年9月20日作出(2019)陕0303民初492号民事判决书，判决由陕西绿浪景观工程有限公司于判决生效后十日内返还原告宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部工程保证金20万元并支付逾期付款利息。原告绿浪公司不服该判决提起上诉，宝鸡市中级人民法院于2019年12月30日作出了（2019）陕03民终2158号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，故该项诉讼请求不予支持。关于原告要求二被告支付违约金19万元，支付返工、窝工等各项经济损失32万元，以及垫付施工电费6822.4元的诉讼请求，被告明确以超过诉讼时效提出抗辩。因涉案工程已于2008年8月竣工，凤县住建局于2008年8月26日召开一江两岸竣工验收会，验收合格并交付使用，原告就应及时行使权利。原告虽曾在双方工程款争议上诉过程中提到应扣除山晋铁艺装饰部安装石柱中对花岗岩面层破坏、修复费用及施工中所用费用的请求，但并未及时主张权利。另外，原告也未提供证据证明其已实际支付相关费用，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：驳回原告陕西绿浪景观工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10968元，减半收取5484元，由原告陕西绿浪景观工程有限公司承担。

二审期间，各方均无新证据提交。二审查明事实同原一审查明事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人绿浪公司提出的诉讼请求应否支持的问题。

一、关于上诉人绿浪公司提出的辉业公司未按合同约定实际履行义务，相应的20万元履约保证金依法不应返还的诉讼请求，已生效的（2019）陕03民终2158号民事判决书，对该项请求已经做出处理，原判对上诉人此项请求未予支持并无不当。

二、关于上诉人要求支付违约罚金19万元，支付返工、窝工等各项经济损失32万元，以及垫付施工电费6822.4元的诉讼请求，生效法律文书已经确认涉案工程已于2008年8月竣工，凤县住建局于2008年8月26日召开一江两岸竣工验收会，验收合格并交付使用，后山晋铁艺装饰部作为原告开始诉讼主张工程款，其中在本院于2015年6月12日作出的（2014）宝中民二终字第299号民事判决中，上诉人绿浪公司上诉提出山晋铁艺装饰部给其造成经济损失320227.03元，该判决认为绿浪公司要求扣除的修复费用等与该案属不同的法律关系，亦没有提起反诉，不予支持。上诉人绿浪公司并无充分证据证明其自此至本案起诉的2020年1月15日间，向被上诉人就该诉求主张过权利，被上诉人对诉讼时效提出抗辩，原判对此审查后予以处理并无不当。

综上，上诉人陕西绿浪景观工程有限公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10968元，由上诉人陕西绿浪景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘勇东

审 判 员　姚　坤

审 判 员　孙亚峰

二〇二〇年十二月十八日

法官助理　李　琼

书 记 员　杨芸嘉

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