陕西绿浪景观工程有限公司与九冶建设有限公司第五工程公司,宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕03民终2158号

上诉人（原审被告）：陕西绿浪景观工程有限公司，住所地宝鸡市高新开发区宝钛路郭家村工业园**，统一社会信用代码91610000797914765N。

法定代表人：王全明，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘荣，陕西高理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部,,住所地宝鸡市金台区十八孔桥北宝蟠路一公里处统一社会信用代码92610303MA6XDDHC0A。

经营者：黄乖琴，女，生于1970年6月4日，住宝鸡市金台区。

委托诉讼代理人：齐德科，男，系黄乖琴之夫。

委托诉讼代理人：杨林周，陕西秦川律师事务所律师。

原审被告：宝鸡市辉业装饰有限公司，，住所地宝鸡市联盟路联盟建材市场****

法定代表人：李庆平，任该公司经理。

原审被告：九冶建设有限公司第五工程公司，住所，住所地陕西省宝鸡市金台区马营路**中燃大厦**社会信用代码91610303661152458X。

法定代表人：刘绪华，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：高俊斌，陕西高理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙利平，陕西高理律师事务所律师。

原审被告：凤县住房和城乡建设局，住所地，住所地陕西省宝鸡市凤县双石铺镇滨江路**会信用代码1161033001601225XX。

负责人：魏国琦，任局长。

委托诉讼代理人：高建中，陕西永佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨钰莹，陕西永佳律师事务所实习律师。

上诉人陕西绿浪景观工程有限公司（以下简称绿浪公司）因与被上诉人宝鸡市金台区山晋铁艺装饰部（以下简称山晋铁艺装饰部），原审被告宝鸡市辉业装饰有限公司（以下简称辉业公司）、九冶建设有限公司第五工程公司（以下简称九冶第五工程公司）、凤县住房和城乡建设局（以下简称凤县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初492号民事判决，本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人绿浪公司的法定代表人王全明，被上诉人山晋铁艺装饰部的委托诉讼代理人杨林周、齐德科，原审被告九冶第五工程公司的委托诉讼代理人高俊斌，凤县住建局的委托诉讼代理人高建中，杨钰莹到庭参加诉讼。原审被告宝鸡市辉业装饰有限公司（以下简称辉业公司）经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人绿浪公司上诉称：1、请求二审法院依法裁定发回重审或在依法查清事实的基础上依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院办案违反法定程序。一审开庭期间，辉业公司并未依法出庭参加庭审，答辩意见亦未在庭审中出示和宣读，一审判决中却表述为“被告辉业公司辩称，为便于以后执行简便及减少诉累，辉业公司请求人民法院将应由绿浪公司返还辉业公司的20万元保证金判由其直接返还原告。”由此可见，一审法院违反法定程序办案。2、一审判决认定事实不清。（1）一审仅查明宝鸡市金台区晋达铁艺经销部由齐德科于2009年3月31日申请注册，已于2015年6月23日注销；但对被上诉人山晋铁艺装饰部的经营资质是已经注销还是处于经营状态未予查明。该证据涉及被上诉人的主体资格是否适格。（2）对辉业公司支付的20万元履约保证金是否应该给予退还未依法查明。（3）一审未依法查明辉业公司与被上诉人拖延的工期。按照分包合同的约定，从开工之日至2018年8月26日竣工验收合格之日计算，工期延期时间为190天，应付延期付款罚金为19万元。（4）一审判决认定“收到绿浪公司通过工作人员赵月莲支付工程款三笔合计40万元”错误。赵月莲系九冶三分司凤县一江两岸项目部的工作人员，而非上诉人绿浪公司的工作人员。（5）一审判决认定“辉业公司将绿浪公司收取的履约保证金20万元的收据原件交给山晋铁艺装饰部”无事实依据，且一审期间对此事实无人出具书面证据或证人证言予以证实，亦未质证。（6）上诉人在一审及二审中均出具了一份书面证据，即辉业公司在2018年1月13日收取齐德科个人交的20万元履约保证金后，向其出具了一份有辉业公司盖章，法定代表人李庆平签字的20万元履约保证金收条。而一审判决书所记载的事实与上诉人出具的证据不符，且存在擅自篡改诉讼证据之嫌疑。3、一审判决适用法律错误。（1）一审判决违反合同相对性原则，错误判决上诉人向被上诉人给付工程款287879.2元及付款利息。（2）一审判决违反合同相对性原则，错误判决上诉人向被上诉人给付工程款保证金20万元及付款利息。（3）既已认定合同无效，则应按照合同无效的法律责任进行处理，相应的延期付款利息也依法不能按合同有效的规定判决。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序办案。据此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人山晋铁艺装饰部答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1、本次庭审辉业公司诉讼代理人与绿浪公司诉讼代理人均到庭应诉，辉业公司对自己不应享有的20万元保证金向法庭提供了自己处置的答辩意见。债权的转移无须征得债务人同意，并且答辩意见不是证据，无须举证和质证。因此，上诉人认为一审办案违反法定程序的上诉理由不成立。2、被上诉人自2014年原告起诉时，已经向法院提交了相应的证照手续，且工商登记载明被上诉人的经营资质不存在被注销和吊销的情形，至今仍正常经营。3、被上诉人认为本案争议的焦点问题是，上诉人以其未与被上诉人签订合同为由，以合同相对性作为抗辩拒付20万元保证金的法律依据，并坚持认为被上诉人仅是材料供应商，而非实际施工人。但是，本案原审、终审，上诉人均坚持认为与被上诉人签订了平台栏杆分包合同，双方庭审时对绿浪公司支付山晋铁艺装饰部工程款42.5万元这一事实当庭进行了核对和确认，对原告要求绿浪公司返还20万元保证金的举证主张无异议，对下欠余款同意据实结算。宝鸡市中级人民法院终审判决生效后，绿浪公司申请再审，省高院发回重审，重审一、二审时，绿浪公司答辩状、上诉状均推翻了其在原审、终审时确认并认可的事实，否定了其与被上诉人曾签订《平台栏杆分包合同》这一自己主张的证据，拒不出具双方签订的合同，否认与被上诉人有合同关系，并利用合同相对性抗辩。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第一百一十三条、第三百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，被上诉人认为上诉人绿浪公司的上诉理由无事实根据和法律依据，被上诉人请求二审法院对上诉人在本案原审、终审程序中实施的诉讼行为依法予以确认。

原审被告辉业公司未到庭，亦未提交书面意见。

原审被告九冶第五工程公司答辩称其不承担责任。

原审被告凤县住建局答辩称其不承担责任，不应该在欠付工程款范围内承担责任。

山晋铁艺装饰部向一审法院提出诉讼请求：1、判令第一、二被告清偿原告工程款和保证金987879.20元及逾期付款利息（利息自2008年10月1日计至本案判决之日，按银行同期贷款利率计算），第三、四被告在欠付工程款范围内承担责任；2、诉讼费由被告共同承担。

一审法院认定事实：2007年凤县开发嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程，北岸工程（一标段）发包给宝鸡市第一建筑工程公司，宝鸡一建公司将第一标段景观平台栏杆工程分包给宝鸡市嘉恒工贸有限公司。关于南岸工程（二标段），2007年5月30日，建设单位凤县市政公用事业管理所向中标单位中国第九冶金建设公司发出凤建施招（2007）9号宝鸡市建设工程中标通知书（第二标段），同年6月7日凤县市政公用事业管理所与中国第九冶金建设公司签订建设工程施工合同，约定将凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）承包给中国第九冶金建设公司，工程内容为施工图所含市政、绿化、安装、景观工程，合同工期210天，自2007年6月12日至2008年1月8日，合同价款为1994.8175万元。

同日，九冶建设有限公司第三安装工程公司与绿浪公司签订工程分包合同，约定将凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）分包给绿浪公司，工程内容为施工图所含市政、绿化、安装、景观工程，合同工期210天，自2007年6月12日至2008年1月8日，合同总价款1994.8175万元。

2007年12月14日，绿浪公司与辉业公司签订工程分包合同，约定将第二标段景观平台栏杆工程分包给辉业装饰有限公司，工程概况为凤县一江两岸景观建设工程景观平台栏杆工程长度约2000米，工程内容包括栏杆制作、安装、亮化处理等，工程承包方式包工包料，承包单价每米1050元，工期80个工作日。工程分包合同签订当天，辉业装饰有限公司按照合同约定向绿浪公司交纳履约保证金20万元。

2008年1月13日，辉业公司与山晋铁艺装饰部签订工程分包合同，约定将第二标段景观平台栏杆工程分包给山晋铁艺装饰部，工程概况为凤县一江两岸景观建设工程景观平台栏杆工程长度约2000米，工程内容包括栏杆制作、安装、亮化处理等，工程承包方式包工包料，承包单价每米1050元，工期80个工作日。工程分包合同签订当天，山晋铁艺装饰部按照合同约定向辉业装饰有限公司交纳履约保证金20万元，辉业装饰有限公司将绿浪公司收取履约保证金20万元的收据原件交给山晋铁艺装饰部。

工程施工期间，因栏杆供货及价格问题，凤县住建局在时任总工程师郭东宽办公室分别于2008年1月25日、4月28日召集一、二标段各施工单位召开了会议，绿浪公司法定代表人王全明与原告经营者黄乖琴之夫齐德科在4月28日共同参会，会议各方最终达成一致，确定凤县住建局给一、二标段施工总承包企业景观栏杆的价格每米1270元，施工总承包企业给栏杆工程承包人每米1160元。4月28日会议同时决定，为加快工程进度，由凤县住建局直接拨付给两岸栏杆工程承包人100万元。九冶建设有限公司第三安装工程公司于2008年4月29日向凤县住建局开具该100万元工程款发票。当日，一标段景观平台栏杆工程承包人宝鸡市嘉恒工贸有限公司从凤县住建局领取该100万元现金支票，嘉恒工贸有限公司将其中50万元按照会议决定转交二标段景观平台栏杆工程承包人山晋铁艺装饰部，凤县住建局直接将该100万元全部抵扣九冶建设有限公司第三安装工程公司二标段工程款。

根据凤县一江两岸景观平台护栏工程工程量增加任务单记载，经凤县住建局2008年12月19日确认，二标段景观平台栏杆工程增加工程量10根护栏石柱，增加工程款为6500元。案件审理中，原告明确表示放弃对该笔增加工程款的主张。

案涉工程于2008年8月竣工，凤县住建局于2008年8月26日召开一江两岸竣工验收会，验收合格并交付使用。2010年1月25日宝鸡天辉有限责任会计师事务所作出工程结算书，审定凤县一江两岸景观建设二标段工程造价为12357808.82元，其中确认二标段景观工程石材栏杆工程量1476.62米。2010年3月22日宝鸡天辉有限责任会计师事务所作出审核报告，对一江两岸景观建设工程二标段结算造价审核为12357808.82元。2011年2月23日九冶建设有限公司第三安装工程公司与凤县住建局签订凤县一江两岸工程款对账情况说明，确认：截止2010年12月底凤县住建局付给九冶建设有限公司第三安装工程公司关于凤县一江两岸工程款共计1265万元，另2011年1月退回九冶建设有限公司第三安装工程公司保证金8.80万元，共计付款1273.80万元。该工程最终审计报告结算为12357808.82元。凤县住建局共多付工程款380191.18元，该款抵付未退回保证金50万元后，尚欠九冶建设有限公司第三安装工程公司保证金119808.82元。

凤县住建局于2013年5月21日出具证明，确认凤县一江两岸景观建设工程二标段景观工程石材栏杆实际工程量1476.62米；于2013年9月10日出具证明，确认凤县一江两岸景观护栏工程于2008年9月完成竣工验收，九冶公司承建的一江两岸工程付款情况为：工程审计价12357808.82元，剩余工程保证金119808.82元。

凤县人民法院2017年11月27日对绿浪公司与九冶建设有限公司第三安装工程公司、凤县市政公用事业管理所、凤县住建局建设工程施工合同纠纷一案，作出（2017）陕0330民初字118号民事判决：一、被告凤县住建局清偿原告绿浪公司工程款119808.82元，并清偿自2008年8月27日至工程款付清之日的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限判决生效后十日内一次付清。二、被告九冶建设有限公司第三安装工程公司在判决书生效后十日内，清偿原告绿浪公司履约保证金利息54166.67元；被告凤县住建局承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。该判决经二审维持原判并已生效，绿浪公司向陕西省高级人民法院申请再审，2018年12月7日陕西高院作出（2018）陕民申2579号民事裁定，驳回再审申请。2019年6月12日凤县住建局将执行案款向凤县人民法院缴纳，6月17日绿浪公司领取执行案款，凤县人民法院作出（2019）陕0330执87号结案通知书，该案已全部执行完毕。

2008年咸阳市中级人民法院作出（2008）咸民破字第016号民事裁定书，宣告中国第九冶金建设公司(含分支机构中国第九冶金建设公司第一工程公司、第二工程公司、第三安装工程公司等)破产清理债务；2009年12月4日作出（2008）咸民破字第016-4号民事裁定书，宣告中国第九冶金建设公司破产程序终结。

案件审理中，经当庭确认，原告山晋铁艺装饰部在施工过程中共收到工程款92.50万元，剩余工程款未付。收到工程款中，除嘉恒工贸有限公司转付50万元外，原告分别于2008年3月10日、14日、4月25日收到绿浪公司通过工作人员赵月莲支付工程款三笔合计40万元，该三笔工程款汇到原告经营者黄乖琴账户，并由黄乖琴之夫齐德科出具收款收据，加盖宝鸡市金台区晋达铁艺行印章，其中4月25日20万元收据记载交款部门为凤县一江两岸九冶项目部，3月10日、14日两份收据各10万元记载交款部门为绿浪公司。2009年1月23日原告收到工程款2.50万元，由黄乖琴之夫齐德科出具收款收据，加盖原告印章。

同时查明，合同履行过程中，辉业公司未参与凤县一江两岸景观建设二标段工程施工、管理，亦未参与工程收、付款等事宜。宝鸡市金台区晋达铁艺经销部系个体工商户，由齐德科于2009年3月31日申请注册，已于2015年6月23日注销。

在本案原审诉讼过程中，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司已于2017年12月19日被九冶建设有限公司注销，九冶建设有限公司于2017年8月18日行文，将九冶建设有限公司第三安装工程公司资产及债权债务移交九冶第五工程公司接收，九冶第五工程公司作为被告继续参加诉讼。

一审法院认为，建筑工程依法实行招标发包，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律规定公开、公平、公正进行。依据《中华人民共和国招标投标法》规定，本案纠纷所涉凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设（二标段）工程必须进行招标，该工程由凤县市政公用事业管理所经招标发包给中国第九冶金建设公司，但合同签订后，中国第九冶金建设公司面临破产，合同双方并未继续履行合同。该工程实际由凤县市政公用事业管理所的上级单位凤县住建局作为发包人与九冶建设有限公司第三安装工程公司作为承包人实际履行。因案涉工程未按照招标投标的双方当事人履行，凤县住建局与九冶建设有限公司第三安装工程公司之间的实际发包、承包行为无效。违反投标招标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效，同时依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，案涉工程各个分包合同均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程于2008年8月26日竣工验收合格并已投入使用，原告是凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）平台栏杆工程承包人，其请求参照合同约定支付工程价款的主张，本院予以支持。

被告辉业公司在签订两份工程分包合同，向绿浪公司交纳20万元工程保证金，并收取原告20万元工程保证金后，未再参与案涉工程施工、管理，没有与绿浪公司和原告发生任何工程款收、付款行为，尤其在其收取原告工程保证金后将绿浪公司向其出具的保证金票据原件交给原告，以及原告实际收到工程款中有42.50万元直接或者间接来自绿浪公司的支付，更印证辉业装饰有限公司没参与工程施工的事实。因此，案涉工程履行过程中，原告与绿浪公司直接发生工程施工管理、工程款支付关系，在各工程分包合同认定无效的情况下，应由被告绿浪公司对原告承担付款责任，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司和凤县住建局在欠付工程款范围内承担责任，被告辉业公司不承担工程付款责任。

绿浪公司以其支付给原告经营者黄乖琴个人账户的工程款，由齐德科出具的收据上记载有辉业装饰公司字样及加盖山晋铁艺行印章为由，辨称其付款对象有黄乖琴、齐德科、山晋铁艺行，认为付款是直接付给辉业装饰有限公司，并据此否认其与原告的资金往来关系，称其与原告无合同关系，应驳回原告对其诉讼请求，同时辨称本案应为买卖合同纠纷，被告绿浪公司上述抗辩意见没有证据证实，亦与查明事实不符，不予采信。

对于凤县住建局下账错误的50万元工程款，因系其过失将支付给北岸一标段平台栏杆工程承包人的栏杆工程款，错记入南岸二标段已付栏杆工程款账目，造成二标段结算工程款中有50万元实际未支付，形成空账，原告作为二标段平台栏杆工程承包人承担了该50万元空账。该笔工程款空账系由凤县住建局的过错所致，并未实际支付，因此，应由凤县住建局在欠付50万元工程款范围内向原告承担付款责任。除该50万元欠付工程款外，绿浪公司、九冶建设有限公司第三安装工程公司、凤县住建局之间关于案涉工程欠款纠纷，已经凤县人民法院判决并履行完毕，原告要求九冶第五工程公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，已无欠款事实，不予支持。

关于原告要求绿浪公司返还20万元保证金的请求，根据合同相对性原则，原告保证金应由辉业装饰有限公司返还，辉业装饰有限公司保证金应由绿浪公司返还；但本案各分包合同均属无效合同，辉业装饰有限公司亦请求直接判由绿浪公司将应返还的保证金支付给原告，为节约司法资源，减少当事人诉累，本院依法确定由绿浪公司将应返还给辉业装饰有限公司的20万元保证金直接返还给原告，不再承担向辉业装饰有限公司返还保证金的责任，辉业装饰有限公司亦不再承担向原告的返还责任。本案原告、辉业装饰有限公司与绿浪公司三方当事人之间关于案涉工程保证金的返还纠纷就此了结。

原告施工工程于2008年8月26日竣工验收合格，经被告凤县住建局验收工程量为1476.62米，按2008年4月28日工程会议确定变更后的单价每米1160元计算，应付工程款为1712879.20元，扣除原告已收工程款92.50万元，欠付工程款787879.20元，由被告凤县住建局支付原告50万元，由被告绿浪公司支付原告287879.20元。原告请求按人民银行同期贷款利率支付自2008年10月1日至本案判决之日的逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十一条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告绿浪公司于判决生效后十日内支付原告山晋铁艺装饰部工程款287879.20元及逾期付款利息（自2008年10月1日起按照中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率计至本案判决之日）。二、被告凤县住建局于判决生效后十日内支付原告山晋铁艺装饰部工程款50万元及逾期付款利息（自2008年10月1日起按照中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率计至本案判决之日）；三、被告绿浪公司于判决生效后十日内返还原告山晋铁艺装饰部工程保证金20万元并支付逾期付款利息（自2008年10月1日起按照中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率计至本案判决之日）。四、驳回原告山晋铁艺装饰部对被告辉业公司的诉讼请求。五、驳回原告山晋铁艺装饰部对被告九冶第五工程公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费13679元，由被告绿浪公司承担6800元，被告凤县住建局承担6879元。

二审期间，被上诉人山晋铁艺装饰部向本院提交了上诉人绿浪公司的工商登记，以证明赵月莲系上诉人公司财务人员。对此，绿浪公司的质证意见为，对该工商登记的真实性认可，但赵月莲只是一般工作人员，登记的电话号码不合适。

辉业公司未到庭亦未质证。

九冶第五工程公司的质证意见为，对该工商登记的真实性认可。

凤县住建局的质证意见为，对该工商登记的真实性认可,赵月莲系绿浪公司法定代表人王全明的妻子。

由于被上诉人提交的工商登记的真实性各方不持异议，本院予以确认。

二审法院补充查明：金台法院作出的（2014）金民初字第01142号卷宗第129页及130页的庭审笔录载明“山晋铁艺装饰部当庭提交的绿浪公司与辉业公司签订的分包合同，辉业公司与山晋铁艺装饰部签订的《工程分包合同》，收条、收款收据以及金台区辉业不锈钢经营部出具的《情况说明》，以证明辉业公司转包给山晋铁艺装饰部，绿浪公司直接给山晋铁艺装饰部结算，山晋铁艺装饰部为实际施工人，绿浪公司收取的为山晋铁艺装饰部的保证金，应由绿浪公司返还山晋铁艺装饰部。对此，绿浪公司的质证意见为“无异议，据实结算”。

另查明，赵月莲与绿浪公司法定代表人王全明系夫妻关系，且赵月莲系绿浪公司财务人员。二审法院查明的事实同一审法院查明事实相一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：焦点一、辉业公司的答辩意见未当庭出示，是否违反法定程序；焦点二、绿浪公司支付工程款是否违反合同相对性；焦点三、绿浪公司返还20万元保证金是否正确。

焦点一：辉业公司的答辩意见未当庭出示，是否违反法定程序的问题。辉业公司经传票传唤未到庭，视为其对自己诉讼权利的放弃。依照证据规则的规定，证据必须当庭出示，并经各方当事人质证，才能作为定案的依据。本案中，辉业公司未到庭，但其提交了书面答辩状，一审法院依据辉业公司的书面答辩意见在判决书中载明其抗辩理由，并不违反法定程序，上诉人主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

焦点二：关于本案是否违反合同相对性的问题。本案的基本事实为，2007年凤县开发嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程，工程分南岸工程（二标段），北岸工程（一标段）。本案涉及南岸工程（二标段）。2007年6月7日凤县市政公用事业管理所与中国第九冶金建设公司签订建设工程施工合同，约定将凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）承包给中国第九冶金建设公司，工程内容为施工图所含市政、绿化、安装、景观工程，合同工期210天，自2007年6月12日至2008年1月8日，合同价款为1994.8175万元。2007年6月7日，九冶建设有限公司第三安装工程公司与绿浪公司签订工程分包合同，约定将凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）分包给绿浪公司，工程内容为施工图所含市政、绿化、安装、景观工程，合同工期210天，自2007年6月12日至2008年1月8日，合同总价款1994.8175万元。2007年12月14日，绿浪公司与辉业公司签订工程分包合同，约定将第二标段景观平台栏杆工程分包给辉业装饰有限公司，工程概况为凤县一江两岸景观建设工程景观平台栏杆工程长度约2000米，工程内容包括栏杆制作、安装、亮化处理等，工程承包方式包工包料，承包单价每米1050元，工期80个工作日。当天，辉业公司按照合同约定向绿浪公司交纳履约保证金20万元。2008年1月13日，辉业公司与山晋铁艺装饰部签订工程分包合同，约定将第二标段景观平台栏杆工程分包给山晋铁艺装饰部。

根据上述基本事实，首先根据金台法院作出的（2014）金民初字第01142号卷宗第129页及130页的庭审笔录载明“山晋铁艺装饰部当庭提交的绿浪公司与辉业公司签订的分包合同，辉业公司与山晋铁艺装饰部签订的《工程分包合同》，收条、收款收据以及金台区辉业不锈钢经营部出具的《情况说明》，以证明辉业公司转包给山晋铁艺装饰部，绿浪公司直接给山晋铁艺装饰部结算，山晋铁艺装饰部为实际施工人，绿浪公司收取的为山晋铁艺装饰部的保证金，应由绿浪公司返还山晋铁艺装饰部。对此，绿浪公司的质证意见为“无异议，据实结算”。据此，绿浪公司对山晋铁艺装饰部的证明内容未提出异议，只是强调据实结算。金台区辉业不锈钢经营部出具的《情况说明》亦明确载明绿浪公司直接给山晋铁艺装饰部结算。本案中，辉业公司并未实际施工，其认可该工程系山晋铁艺装饰部实际施工完成。结合《情况说明》载明的内容，合同履行主体变更虽未签订书面的三方协议，但是该《情况说明》经当庭质证对变更主体的事实进行了明确说明，绿浪公司对该证据证明的内容、目的、关联性均未提出异议，只是请求据实结算。三方对合同的实际履行主体予以变更，绿浪公司是知情的，亦是认可的，辉业公司亦认可该《情况说明》的内容。从事后实际的履行行为看绿浪公司是同意的。本次诉讼中，绿浪公司以没有书面转让协议为由抗辩，不予认可三方之间存在权利义务的概括转移。但从（2014）金民初字第01142号卷宗第129页及130页的庭审笔录质证的意见来看，两次的陈述显然是相反的，其违反了民法“禁止反言”的基本原则，对绿浪公司抗辩不予认可合同变更，违反合同相对性原理的抗辩理由，本院不予采信。

其次，从2008年4月28日工程会议内容看，该会议系召集一、二标段各施工单位召开的会议，且该会议中绿浪公司法定代表人王全明与山晋铁艺装饰部经营者黄乖琴之夫齐德科在4月28日共同参会，会议最终达成一致，确定凤县住建局给一、二标段施工总承包企业景观栏杆的价格每米1270元，施工总承包企业给栏杆工程承包人每米1160元。据此，该会议系组织施工单位所召集的会议，该会议对施工的工程造价进行了协商调整，并非绿浪公司抗辩的系买卖合同关系。同时，绿浪公司对价格调整亦是知情的。

最后，从本案查明的实际履行情况来看，山晋铁艺装饰部在施工过程中共收到工程款92.50万元，其中，嘉恒工贸有限公司转付50万元，该50万元系按照会议确定的分配方案。同时，绿浪公司财务人员赵月莲分别于2008年3月10日、14日、4月25日向山晋铁艺装饰部支付工程款三笔合计40万元，该三笔工程款汇到山晋铁艺装饰部经营者黄乖琴账户，并由黄乖琴之夫齐德科出具收款收据。该实际履行的行为和《情况说明》载明的情况能够相互印证。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此，合同履行变更符合债权债务概括转移的法律规定。合同虽然为山晋铁艺装饰部与辉业公司所签，但在合同履行过程中进行了变更，该合同的实际履行主体为绿浪公司。故一审判决认定绿浪公司支付欠付工程款并无不当。

焦点三：关于绿浪公司返还20万元保证金是否正确的问题。本案中，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。由于案涉工程存在层层转包的违法行为，故案涉合同是无效的。无效合同的法律后果是相互返还原物，折价补偿，赔偿损失。本案涉及的是20万元的履约保证金。由于绿浪公司收取了辉业公司20万元的履约保证金，辉业公司收取了山晋铁艺装饰部经营者黄乖琴之夫齐德科缴纳的20万元履约保证金，对收取20万元的履约保证金的事实各方不持异议。由于三方在合同履行过程中对合同履行主体进行了变更，且辉业公司书面答辩意见亦同意将其应当返还给山晋铁艺装饰部的20万元履约保证金由绿浪公司直接返还给山晋铁艺装饰部。由于案涉合同均无效，且本案经过多次审理，属于再审案件，为减少当事人诉累，节省司法资源，一审法院判决将应当由辉业公司返还给山晋铁艺装饰部20万元履约保证金确定由绿浪公司直接返还给山晋铁艺装饰部，并在判决论述部分对山晋铁艺装饰部、辉业公司、绿浪公司三方之间20万元的履约保证金作了了结处理。故上诉人绿浪公司主张该返还保证金违反合同相对性的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13679元，由陕西绿浪景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙亚峰

审 判 员　姚　坤

审 判 员　刘勇东

二〇一九年十二月三十日

法官助理　张　娜

书 记 员　高　霞

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