某某、临沂兰华房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终10116号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年9月29日出生，汉族，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：临沂兰华房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区解放路206号。

法定代表人：王士冲，董事长。

委托诉讼代理人：马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂兰华建筑工程有限公司，住所地临沂市兰山区解放路206号。

法定代表人：李宗友，总经理。

上诉人***、临沂兰华房地产开发有限公司（以下简称兰华房产公司）因与被上诉人临沂兰华建筑工程有限公司（以下简称兰华建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判。事实和理由：一、临沂中院(2015)临民一初字第35号、(2015)临民一初字第36号生效民事裁定已查明上诉人债权转让取得权利。兰山区法院做出的民事判决认定上诉人系非法分包与事实不符，也与临沂中院已生效裁判文书查明事实不符。二、原审判决认定案外另三人让利67万元，没有证据。三、二被上诉人应支付工程款逾期利息。

兰华房产公司上诉请求：1.依法撤销兰山区人民法院作出的（2021）鲁1302民初213号民事判决，判决驳回被上诉人诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案案由应为债权转让合同纠纷。原审法院以建设施工合同纠纷确定本案案由定性有误，并由此导致了针对欠付工程款争议审理思路的混乱：被上诉人的身份虽系非法分包中的施工人，但其针对上诉人提起诉讼的债权，却是来源于涉案工程承包人兰华建筑公司作出的转让通知。据此，被上诉人与上诉人之间建立了债权转让合同关系。事实上，被上诉人诉求的立论基础正是基于债权受让，该事由于其《起诉状》及举证中有明确体现。至于上诉人与兰华建筑公司之间存在的建设工程合同关系，以及其内部存在非法分包关系，所涉相关纠纷的审理，其意义在于---查明被上诉人所受让的工程款债权的合法性及债权金额而已。换言之，涉案债权的受让人身份，无论是参与施工的分包人，拟或无关第三方，均不影响以受让方式取得债权并提出权利主张。概言之，本案纠纷的本质，系兰华建筑公司将非法分包形成的工程款债权进行了转让，而并非系因工程款债权转让形成了非法分包关系。原审判决对于本案案由的认定逻辑本末倒置，混淆了合同关系与基础关系的区别。二、基于本案纠纷性质系债权转让合同纠纷，审理焦点本应在于如何确定上诉人所欠债权转让人兰华建筑公司的工程款余额。其中，已确定的让利部分，本应自工程总价中全额扣减。而原审判决将让利按比例摊销的作法，计算逻辑明显错误：案涉工程共计19幢楼，承包方兰华建筑公司分包给被上诉人王朝亮及***、曹祥克、陈录华、李中波、张艳山等6人施工。施工合同正常履行期间，上诉人按约向兰华建筑公司履行付款义务。此后，因发生纠纷，兰华建筑公司直接起诉至临沂中院，并于诉讼期间发出通知将债权转让给了前述6名施工人，由此被临沂中院以原告资格不适而裁定驳回起诉。该案诉讼期间，临沂中院曾委托司法鉴定机构以备案合同为依据作出工程款鉴定结论，其价格超出上诉人以非备案合同为据委托中介机构审计价4714688.20元。对此事实，原审判决已作出正确认定。债权转让后，针对司法鉴定价与自行审计价的差额争议，已有3名受让人陈录华、李中波、张艳山与上诉人协议确定其分包工程依自行审计价结算（共7幢楼涉及差价1972999.51元）。由此，对于工程定价引发的争议，上诉人与包括被上诉人在内的剩余3名债权受让人之间的结算价争议已相应减少至2741688.69元。需要特别说明的是，已与上诉人达成共识的陈录华、李中波、张艳山3人，即是各自楼号的实际施工人，同时也是债权转让的受让人，其身份具有双重性质，由此决定了此3人既有权就其受让债权作出处分，亦有权就其分包工程合同事务作出有效意思表示。在此问题上，原审判决一方面认定陈录华、李中波、张艳山3人“让利”的有效性，另方面又将“让利”按比例分摊的作法，完全是自相矛盾，并由此导致了针对上诉人的“让利”中的部分被转移给了包括被上诉人在内的剩余3名债权受让人，该作法实属荒唐。三、被上诉人主张的两份备案合同其中之一，为2012年3月21日所签施工合同，依法并不具备结算依据效力。对此，原审判决在认定事实错误基础上，进而错误适用法律，应予纠正：2012年3月21日签订的施工合同，涉及到5幢楼建设施工，因未履行工程招投标程序而于2011年8月3日遭到建设局行政处罚。此后，上诉人在交纳罚款后，与兰华建筑公司直接签订合同补办了备案手续。其间，根本没有经过招投标程序。该事实，原审中已有充分证据证实，原审法院认为“在建筑主管部门处罚当事人违法行为后，按招投标程序签订”，根本没有证据支持。依据最高法《施工合同纠纷司法解释（一）》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定，备案价优先原则的适用必须同时具备“中标”和“备案”两个要件，未经招投标程序的“备案”并不具备优先效力。对于上述司法解释的理解问题，最高法院《民事审判指导与参考》（第56辑、第229-230页）给出解答为：“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。山东省高院《关于审理建筑工程案件工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号），也作出了以下指导意见：建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。四、对于被上诉人主张的2012年9月12日所签中标备案合同，原审判决忽视了其表面合法背后的违法串标情形，并由此作出了错误的效力判定：2012年9月12日备案合同（涉及剩余14幢楼），尽管表面上履行了招标程序。但事实上，原审过程中已有充分证据证明，对于该份合同所涉工程，兰华建筑公司早于半年前就对其中部分工程进行图纸会审、基槽施工、地基施工等实际施工行为。因此，中标备案合同的签订背后存在着“明招暗定”、“未招先定”的违法串标情形。该事实，在原审诉讼中已有充分的原始证据支持。对此，依据《招投标法》第43条及第55条“招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效”之规定，并参照最高法院《九民会议纪要》第30条“交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，属于违反效力性禁止性规定”的指导意见应当作出合同无效的认定，故而根本不能作为工程结算优先适用依据。五、鉴于被上诉人所主张的备案合同均不具备优先效力，根据实际履行原则，本案纠纷应选择当事人所签非备案合同为结算依据：首先说明，《招投标法》第3条在规定大型基础设备、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，以及国有资金或国家融资项目必须进行招标以外，对于其他招标项目范围明确由“国家发展计划部门作出界定”。2018年6月，国家发展委经报国务院批准，连续下发《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》两个文件，已经正式明确了商品房开发项目不属于“必须招标”的范围。据此，对于房地产项目而言，当事人未经招标程序私下签订的合同并不存在违法无效情形。退一步讲，设若本案所涉合同均属无效的话，依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，仍然不存在备案合同优先的问题。根据本案具体情况，当事人间非备案合同签订时间均晚于备案合同，依据“后约优于前约”的原则，理应优先适用后约为据。更况，三份非备案合同所附《补充协议书》中均作出了“该补充协议无论是否备案均作为已备案合同的补充和完善”的特别备注，从而排除了备案合同的优先效力。六、既然非备案合同应当作为结算依据，故对于上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，依法应当认定为工程款争议的定案证据：对于争议的工程款项，上诉人自行委托具有合法资质的山东元真建设项目管理公司作出了审计报告，并于诉讼过程中通过举证形式提交被上诉人方审核。对此，依据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第41条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”之规定，鉴于被上诉人未提出异议，其效力应予认可。七、司法实践中，对于本案争议的合同效力争议焦点，最高法院已有多起判例，可作为本案审理的参考依据：依据最高法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之规定，最高法院发布的生效裁判具有参照指导效力。江苏省苏中建设集团股份有限公司与包头市恒源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2018最高法民终620号），判决认为：2011年开始施工的酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房项目，并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉合同效力。中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案（2018最高法民再163号），判决认为：案涉房地产项目虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，应当认定建设施工合同有效。中铁十六局集团有限公司与北海市美凯龙置业有限公司、北海市中翔置业有限公司、泓盛实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案（2020最高法民终1156号），判决认为：北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。广东中煤地瑞丰建设集团有限公司等与陕西宏兴投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（2018最高法民终33号），判决认为：中煤陕西分公司于2013年7月2日至2013年9月9日分6次将1300万元保证金打入宏兴公司指定账户，并于2013年8月开始施工。以上事实说明，招投标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，达成合意，双方之间招投标属于明招暗定，影响中标结果，依据上述规定，中标无效。中建二局第四建筑工程有限公司与黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（2018最高法民终922号），判决认为：双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，认定备案合同无效。陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（2020最高法民申2649号），判决认为：在履行招投标程序确定宝陵公司为施工单位、根据招投标文件签订建设工程施工合同之前，宝陵公司已进场施工，并与聚泉公司就案涉工程实质性内容进行磋商，签订建设工程施工合同，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，中标行为无效实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。综上，上诉人认为，原审判决在认定事实法律适用等方面均有错误。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即偿还原告工程款784077元及利息。2.本案一切诉讼费用等由被告承担。

一审法院认定事实：被告兰华建筑公司中标被告兰华房产公司开发建设的龙盛?幸福里小区土建、水、电、暖、卫工程。2012年3月21日，被告兰华房产公司与被告兰华建筑公司签订《协议书》，协议书约定，兰华房产公司将龙盛?幸福里22#、23#、26#、27#、28#住宅楼的工程交由兰华建筑公司承建施工，工程地点：宏大路与水安路交汇处，工程内容：砖混结构26718平方米，承包范围：土建、水、电、暖、卫。开工日期2012年3月23日，竣工日期2012年9月23日，合同工期总日历天数180天。合同价款21374400元。2012年9月12日，被告兰华房产公司与被告兰华建公司签订《协议书》，协议书约定，兰华房产公司将龙盛?幸福里4-8、16、21、24、25、32-36号住宅楼的工程交由兰华建筑公司承建施工，工程地点：宏大路与水安路交汇处，工程内容：砖混结构63748平方米，承包范围：土建、水、电、暖、卫。开工日期：2012年9月15日，竣工日期2013年3月15日，合同工期总日历天数180天。合同价款50713702.63元。2012年3月22日，被告兰华第一分公司与被告兰华建筑公司签订《协议书》，协议书约定，兰华第一分公司将龙盛?幸福里26#、27#住宅楼的工程交由被告兰华建筑公司承建施工，工程地点：宏大路与水安路交汇处，工程内容：土建、安装、装饰等全部施工内容，承包范围：土建、水、电、暖、卫。开工日期2012年3月23日，竣工日期2012年9月23日，合同工期总日历天数180天。合同价款26号楼4801184.66元，27号楼4801184.66元。2012年9月13日，被告兰华第一分公司与被告兰华建筑公司签订《协议书》，协议书约定，兰华第一分公司将龙盛?幸福里4#-8#住宅楼的工程交由被告兰华建筑公司承建施工，工程地点：宏大路与水安路交汇处，工程内容：土建、安装、装饰等全部施工内容，承包范围：土建、水、电、暖、卫。开工日期2012年8月23日，竣工日期2013年2月23日，合同工期总日历天数180天。合同价款17677600元。2012年10月14日，被告兰华第一分公司与被告兰华建筑公司签订《协议书》，协议书约定，兰华第一分公司将龙盛?幸福里16#、24#、25#、32#-36#住宅楼的工程交由被告兰华建筑公司承建施工，工程地点：宏大路与水安路交汇处，工程内容：土建、安装、装饰等全部施工内容，承包范围：土建、水、电、暖、卫。开工日期2012年10月14日，竣工日期2013年4月14日，合同工期总日历天数180天。合同价款30994400元。后竣工报告载明涉案龙盛?幸福里21#-23#、26#-28#住宅楼工程开工报告日期2012年2月20日，实际开工日期2012年3月23日，竣工日期2012年12月25日，竣工验收日期为2013年8月28日；涉案龙盛?幸福里4#-8#、16#、24#、25#、32#-36#住宅楼工程开工日期2012年9月15日，竣工日期2014年1月16日，验收日期为2014年7月10日。

2015年3月16日，被告兰华建筑公司（甲方）与原告***（乙方）签订《债权转让协议》，协议约定：经过甲、乙双方友好协商，在平等、诚实、信用的原则下，依据《合同法》等有关法律、法规，就乙方在兰华第一分公司开发的龙盛?幸福里小区21#、28#住宅楼的人工费（钢筋工、木工、混凝土工、砌砖工、内外墙工等）达成如下协议:一、该工程款由于兰华第一分公司迟迟不能给付甲方，造成甲方无力支付人工费，经过协商，该工程款由乙方直接与兰华第一分公司交涉。二、经过甲、乙双方结账，甲方在兰华第一分公司所剩余工程款均为乙方人工费，甲方将该剩余工程款债权转让给乙方作为乙方人工费发放。三、如该工程款起诉至人民法院，起诉费、审计费、律师费暂由乙方缴纳，判决后由被告方返还。四、甲方应配合乙方提供所需材料，帮助乙方向兰华第一分公司讨要该人工费。五、本协议生效后，甲方及时就本债权转让事宜向债务人兰华第一分公司出具债权转让通知书。六、本协议自签字之日起生效，所有人工费结清后，本协议失效。未尽事宜，双方协商解决，协商不能解决的，则任何一方均可诉请本协议签订地人民法院解决。七、本协议一式两份，甲，乙双方各一份，均具有同等法律效力。2016年6月30日，兰华建筑公司向兰华第一分公司出具债权转让通知书，载明：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律的规定以及我公司与陈录华、曹祥克、张艳山、王朝亮、***、李中波于2015年3月16日已达成债权转让协议，现将我公司承建贵公司开发的4#-8#，16#，21#-28#，32#-36#住宅楼的未付工程款债权，依法转让给陈录华、曹祥克、张艳山、王朝亮、***、李中波，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请贵公司自接到该债权转让通知书后应予确认陈录华、曹祥克、张艳山、王朝亮、***、李中波为债权人。本债权转让通知未经债权受让人书面同意不得撤销。后原告向被告兰华房产公司、兰华第一分公司索要该款项未果，诉讼至临沂市兰山区人民法院，主张权利。原一审庭审中，原告陈述要求被告兰华房产公司承担责任，兰华第一分公司在管理的财产范围内承担责任，但没提交兰华第一分公司管理财产范围的材料。被告兰华房产公司、兰华第一分公司辩称原告的诉讼请求没有事实及法律依据,请求人民法院依法判决驳回，对其辩称的逾期违约金另行主张权利。

诉讼中，原告向法庭提交证据如下:证据一、原告身份证复印件一份,证实原告、被告主体身份适格。证据二、建设工程施工合同复印件2份、中标通知一份,1、2012年3月21日的建设工程施工合同约定龙盛幸福里22#、23#、26#、27#、28#住宅楼由兰华建筑公司承建施工。合同约定工程单价800元/平方米加变更,其中28#楼建筑面积4625.65平方米。2、2012年9月12日签订的建设工程施工合同,约定龙盛幸福里4-8、16、21、24-25、32-36号住宅楼,由兰华建筑公司承建施工。工程造价采用中标价加变更方式,中标单价为795.53元/平方米;其中21号楼建筑面积3477.67平方米。2、2012年9月12日签订的建设工程施工合同,约定龙盛幸福里4-8、16、21、24-25、32-36号住宅楼,由兰华建筑公司承建施工。工程造价采用中标价+变更方式,中标单价为795.53元/平方米；其中32、34、35、36号楼建筑面积平方米分别为6008.9、4596.4、5442.2、4065.88平方米,合计20113.4平方米。证据三、竣工报告2份,证实龙盛幸福里21-23号楼、26、28号楼工程在2013年8月28日竣工验收;4-8号楼16、24、25、32-36号楼2014年1月16日竣工。至本案诉讼时已超出质保期。证据四、司法鉴定报告书一份。兰华建筑公司与临沂兰华房地产开发公司就工程款纠纷一案,在临沂市中级人民法院诉讼,双方对工程造价无法达成一致,法院委托山东恒正项目管理有限公司进行工程造价司法鉴定,双方均对造价鉴定报告书无异议,认可该报告。其中23#楼4701054.57元、26#楼4146787.74元、32#楼4303591.817元、34#楼3333648.22元、35#楼3870997.297元、36#楼2927529.016元、合计23283608.662元。证据五、债权转让协议书、债权转让通知书各一份,临沂中级人民法院(2015)临民一初字第35号民事裁定书一份。1、2015年3月16日签订债权转让协议书,兰华建筑公司作为甲方将龙盛幸福里23#、26#、32#、34#、35#、36#楼剩余工程款转让给乙方;2、债权转让通知、临沂中院民事裁定书。案涉6个工程的债权协议涉及的债权已通知债务人兰华房地产公司。临沂中院裁定书载明的诉求一是工程款,一是违约金等;又以案涉工程债权分配给曹祥克等六人裁定驳回起诉。证实工程债权转让包括其他合同权利转让，转让通知已通过诉讼确认。被告兰华房产公司、兰华第一分公司对上述证据质证称，对证据一无异议。对证据二、施工合同两份真实性无异议,但不认可其关联性,双方所签订的上述合同已经由2012年4月1日、9月13日、10月14日重新签订建设工程施工合同,工程质量保修书及补充协议进行了规费、费率、结算价优惠，质保金支付进度等条款进行了协议变更。因此，应以后续签约变更内容为准。对于中标通知真实性无异议,但本次中标所涉及的工程已于招标活动前半年就开始了图纸会审和实际施工,所以该次中标只是形式上的招投标行为,但背后的实质是明标暗定的串标违法行为。就此问题我方将在随后的举证中提供证据加以证明。对证据三、真实性无异议,但该报告内容显示原告施工严重超出了合同约定的180天工期约定,由此产生了逾期竣工违约责任,应由原告承担,并可作为被告应付款项冲减事项予以审查并作出认定。对证据四、真实性无异议,但对其合法性因未经中级人民法院组织庭审质证和判决认定因此不予认可其合法效力,同时需要说明的是根据该报告第三项鉴定结果来看,甲方(即被告)供材及拨付的工程款等未扣除,需要说明因该报告未经法院组织质证实际上被告方除甲供材外,还有机械租赁等其他杂项费用未予冲减。另外，该报告中明显的错误在鉴定依据的第五项无投标单价的按投标文件重新组价,我们认为即便是对私下协议和备案合同存在争议的话,至少没有备案冲突的合同,私下签订协议的效力及约定的取费标准应依法支持,而该鉴定报告对于没有经过备案的私下合同效力,直接不予认可,转而去参照其他楼盘工程价款备案价作为标准进行司法鉴定的做法明显错误。对证据五、对债权转让通知书及中级法院裁定证据效力予以认可,需说明的是原施工单位将包括原告在内的全部19栋楼盘工程款债权转让六位受让人，通知到达及发生法律效力,未经被告许可该债权转让通知原施工单位无权撤销或作出变更。而原告所提供的债权转让协议书内容显示原施工单位将部分楼盘的人工费单项转让给原告，这一行为与已经正式通知的债权转让通知程序所成立的债权转让存在范围和内容的冲突,因此原告据该转让协议书提起的人工费单项诉讼即本案原告的诉讼请求依法不能成立,而另需说明的是在原施工单位已经将债权转让给六位受让人共同享有的情况下,原施工单位与作为分包人的原告,其双方内部进行了重新分配,该协议的内容,对于合同相对人不具有法律的相对约束效力。被告兰华房产公司、兰华第一分公司向法庭提交证据如下:证据一、《债权转让通知书》、临沂市中级法院《民事裁定书》(2015临民一初字第35号、36号)各一份;证据内容:1、涉案工程的施工单位临沂兰华建筑工程公司已于20160630将涉案工程剩余工程款债权转让给了陈录华、曹样克、张艳山、王朝亮、***、李中波等6人享有;2、基于工程款债权转让的事实,临沂中级法院裁定驳回施工单位临沂兰华建筑工程有限公司的起诉。证明目的:1、鉴于施工单位临沂兰华建筑工程公司已将全部工程款债权转让给6位受让人,且已向被告发出通知而发生法律效力。在此情况下,依据《合同法》第80条“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外”之规定,非经被告同意，债权转让人临沂兰华建筑工程公司无权再将“部分楼号的人工费”单独转让给其中某一位债权人2、鉴于施工单位临沂兰华建筑工程公司债权转让给6位受让人共同享有,并未时行份额划分,故被告有权与受让人中的任一方进行结算,由此导致的份额内部分配纠纷与被告无关。证据二、就包括涉案工程在内的19幢楼,被告与原施工单位临沂兰华建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议书》等(非备案)合同；证据内容:1、20120401被告与原施工单位签订26#、27#住宅楼《建设工程施工合同》约定工期180天20120323-20120923)。《工程质量保修书》及《补充协议书》约定了规费费率和结算价优惠比例,并商定5%比例质保金于质保期(2-5年)结束支付;2、20120913被告与原施工单位签订4#-8#排住宅楼《建设工程施工合同》,约定工期180天20120828320130223。《工程质量保修书》及《补充协议书》约定了规费费率和结算价优惠比例。并商定5%比例质保金于质保期25年)结束支付;3、20121014被告与原施工单位签订16#、24#、25#、32#-36#住宅楼《建设工程施工合同》,约定工期180天(20121014-20130414)。《工程质量保修书》及《补充协议书》约定了规费费率和结算价优惠比例。并商定5%比例质保金于质保期(25年)结束支付;4、上述三份合同,均附有《甲方供材价格明细表》、《乙方供材价格明细表》等结算技术性资料;5、上述三份合同签订时间均迟于原告提交的备案合同日期。而且,该三份合同的《补充协议书》第11.9条均特别备注“该补充协议提交建设部门备案,无论是否备案均作为备案合同的补充和完善”。证明目的:1、施工合同系由被告与施工单位临沂兰华建筑工程公司签订,依据合同的相对性原则,被告的付款结算仅对施工单位进行。2、通过协议签订的落款时间(均迟于原告提交的备案合同1天),结算条款的完善程度,以及特别约定内容,可以推知该三份非备案合同系各方的真实结算依据。第三组证据:兰山建设局于20110729下发的《责令停止违法行为通知书》；兰山建设局于20110803下发的《建设行政处罚决定书》、《建设行政处罚听证权利告知书》、《违反基建程序情况的处理意见》;兰山建设局罚款单据。证据内容:被告“幸福里”工程中22#、23#、26-28#楼,因未履行招投标程序而直接施工,于,201107被建设局罚款23万元。此后至20120321,兰华建筑公司与被告签订了22#、23#、26#-28#《协议书》,并于兰山区建设局补办了备案手续。证明目的:依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定,“中标备案”合同优先适用。但本案中,原告提交的22#、23#、26-28#施工合同却系“罚款备案”产生,故不存在法定优先情形。第四组证据:20120328-20120905期间,涉及21#、4#、5#、6#等建筑的《基槽验线记录》、《图纸会审记录》、《地基钎探记录》、工程拨款《收据》等资料。证据内容:根据原告提交的证据,表面上看,4-8#、16#、21#、24#、25#、32-36#工程经过了招标程序,兰华建筑公司于20120907中标后于0912签约备案。但实际上,该合同涉及到的部分项目早于半年前已经开始实际施工。证明目的:鉴于被告与兰华建筑公司之间存在着“明招暗定”“未招先定”的串标违法情形,依据《招投标法》第43条、第55条之规定,并结合最高法院多起判例来看,此类备案合同属于无效合同。在此情况下,依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第11条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持”之规定,应以实际履行合同为结算依据。证据五:王朝亮、曹样克、***、李中波等4原告的起诉状,证据内容:王朝亮、曹样克、***、李中波等分别对被告提起诉讼,诉状中自述临沂兰华建筑工程公司将涉案工程的土建、水、电、暖予以分包。证明目的:依据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定,总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的,或施工总承包单位将工程主体结构施工分包给其他单位的情形,均属于违法分包情形。依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定,原告诉求违法所得部分不应支持。证据六:山东元真建设项目管理有限公司作出的两份《审计报告》(山元建[结字][2016]第441号第442号)、回函一份;证据内容:1、20160325.山东元真建设项目管理公司受被告委托对21#、23#、26#-28#审计结论为1350.7971万元;同日,对4#-8#、16#、24#、25#、32#-36#审计结论为2744.208602万元。2、经与临沂中院委托的司法鉴定结论对照分析比较,元真建设项目管理公司审计结论低4714688.20元,主要原因是非备案合同约定了6%的让利。证明目的：被告已经委托对涉案工程价款作出审计结论，且其中的5%为质保金。证据七：被告支付建设施工进度款明细、纠纷和解款明细；证据内容1、自20120515-20170816的合同正常履行期间,被告对施工单位临沂兰华建筑工程公司及项目负责人付款累计5918.339754万元2、中级法院诉讼纠纷发生后,被告于20160717-20190531期间,向工程款债权受让人张艳山、李中波、陈录华付款累计257.0736万元。证明目的被告已经按约付清价款,不存在拖欠违约事实。施工单位临沂兰华建筑公司内部分配出现的亏空,系原告与临沂兰华建筑工司之间的纠纷。与被告无关。证据八:陈录华、张艳山、李中波等三人《确认书》;证据内容:1、20160713,张艳山作为实际施工人向被告确认16#、24#楼工程款已经结清;2、20160719,陈录华作为实际施工人向被告确认4#、5#楼工程款已经结清;3、20170816,李中波作为实际施工人向被告确认6#-8#楼工程款已经结清。4、上述三份结算意见,系该3名实际施工人与被告依据非备案合同及被告委托审计结论进行。证明目的:因原施工单位临沂兰华建筑公司已将债权转让,张艳山、陈录华、李中波作为债权共同受让人且兼实际施工人,有权自行决定其中部分楼盘的取费标准,并有权就债权结算问题作出确认。据此,即使本案应以备案合同结算,就张艳山、陈录华、李中波三人已就其分包的工程结算放弃的备案合同与非备案合同的差价部分,原告王朝亮、***、曹祥克亦无权自行提出权利主张。原告对上述证据质证称，对证据一《债权转让通知书》、临沂市中级法院《民事裁定书》无异议,说明兰华公司将包括曹祥克在内的6人将其各自施工管理的工程进行转让,并依法通知债务人义华公司已经收到并在2015年临沂中院民一第35号、36号案件中予以了司法确认,转让事实成立,该转让协议中载明的工程款部分人工费是其在不同法律关系中的不同称呼，在发包方和承包方之间的称之为工程款,而在承包方取得工程款的时候需要对工程成本如人工材料、管理费用、机械税金等进行列支，但其本质是工程款,只是指向的对象不同而已产生的错误理解。对证据二的三性均有异议,首先案涉的龙盛幸福里工程是商品房依法属于必须招投标的工程,涉案工程兰华建筑公司中标签约后,兰华开发公司到临沂市建设局依法进行了备案,被告提交的三份合同,是将备案的两份合同对其工程进行了拆解,形成三份合同,但其合同总工程的数量是一致的,也完全相同。二、该两组合同性质为黑白合同,兰华开发公司的三份合同在工程价款进行了实质性背离约定，该约定违法的,工程造价的内容应当以备案的为准。三、备案合同符合招投标法的规定,依法具有法律效力,该三份合同在法律上和事实上不对造价产生关联。对证据三、时间是2011年及以前的工程,与本案审理的两栋工程时间上不吻合,也就是说2011年的处罚并不是处罚2012年的工程,否则建设部门的时间逻辑出现问题，也就是说证据一证实的问题与2012年之后的工程并无关联性。这是建设局对兰华开发公司的行政处罚,与对建设工程施工合同的备案是两回事,二者之间没有关联,依法应当维护备案合同的合同效力。对证据四,显示的工程是经过了招投标程序,并在建设局依法备案,即便被告作为工程的发包方在履行招投标过程中存在一些不规范行为,但并不影响招投标的结果,并目整个招投标过程属于行政法的范畴,是政府部门的行为。而截至现在政府部门并未对此招投标予以撤销,因此,招投标是合法有效的。通过前次的庭审兰华建筑公司会计已经对被告提供的财务账目发表意见,双方实质履行的是备案合同。即便从实际履行角度看,也是以备案的施工合同作为结算依据,建设工程司法解释2的生效时间为2019年2月1日,而本案在临沂中院的诉讼时间为2015年。相关的鉴定也是在2015年,也就是说司法解释2对本案不应当有溯及效力。对证据五在起诉时的确向法院提交过该诉状,但该诉状是由原代理人对相关事实和法律关系理解错误,原代理人自行制作,我方予以修正和调整,该内容不能作为认定事实的依据。以我方调整后的诉状为准。我方是实施的施工管理行为,并没有分包行为。对证据六我方不认可,该证据在2015年兰华建设公司与兰华开发公司诉讼时，兰华开发公司作为证据已经提交法庭，兰华建筑公司不予认可,并在事后启动了司法鉴定程序,因此其证实的所有问题均不成立。该审计报告是兰华开发公司单方委托的,回函是元真公司依据单方形成的审计报告,按照兰华开发公司的意图作出了有利于兰华开发公司分析,由于分析基础的不真实其分析的结论当然也不真实,让利的约定本身就属于违法。对证据七我方只认可2015年3月16日债权转让协议签署之前的数额,转让后转让的部分已经不属于兰华建筑公司，兰华房产公司的付款不影响转让给原告,兰华开发公司在临沂中院诉讼时财务付款44183912.54元。经兰华建筑公司会计核实,对其中的984040元不予认可,该清单中包括了兰华开发公司提供的甲供材也就是说甲供材计入了财务付款。对984040元的数额需要明确,当中包括的地暖(暖气)工程,涉及的王朝亮的71870元、曹祥克的144300元、陈录华70370元、张艳山的64070元、李中波的85640元,合计436250元。涉及的暖气工程造价并没有体现在临沂中院进行工程造价的司法鉴定报告中,司法鉴定中暖气工程进行了剔除,而涉及的地暖工程属于增加的施工内容,没有计算在兰华建筑公司施工的工程总价款中,因此在计算财务付款时,显然不应当将该增加的地暖工程计算在总付款中。对证据八的确认书载明的债权转让事实予以认可,该三份转让的内容是6人当中的一部分,对其涉及的分包内容这是三确认人为了拿到兰华开发公司的款项,在兰华开发公司的要求下出具的,并不能证实其提出的原告也为分包人,事实上原告与兰华开发公司之间没有转包、分包、挂靠等情形。也说明另外三人的债权转让是成立的。经我方向兰华建筑公司了解,张艳山、陈录华、李中波三人实际的工程款项比确认书中的数额要低,初步的数据大概是在80万元左右,兰华开发公司以三人签署的确认书实际上损害了本次诉讼的曹祥克、***、王朝亮的权益,同时兰华建筑公司反馈称,张艳山、陈录华、李中波三人私刻公司印章,避开了公司也损害了兰华建筑公司的利益。

另查明，兰华第一分公司系兰华公司的分公司，无独立法人资格。兰华建筑公司曾以兰华房产公司、兰华第一分公司为被告向临沂市中级人民法院提起建设工程合同纠纷，主张涉案工程二期21、22、23、26、27、28号楼，三期4-8、16、24、25、32-36号楼的工程款，后该院于2016年8月23日以兰华建筑公司于2015年3月16日将本债权予以分割并分别转让给陈录华、曹祥克、张艳山、王朝亮、***、李中波六人，并于2016年6月30日向兰华第一分公司送达了债权转让通知书为由，驳回其起诉。在案件审理过程，经该院委托，山东恒正项目管理有限公司于2016年6月23日作出鲁恒审字（2016）031号司法鉴定报告书，鉴定结论为龙盛?幸福里4-8、16、21-28、32-36号住宅楼造价合计为66844304.38元，其中4#楼3333491.125元、5#3923882.4776元、6#楼2939999.1537元、7#楼2976776.9337元、8#楼2989622.3237元、16#楼3325181.0428元、21#楼2495182.3051元、24#楼3316030.192元、25#楼2908719.8452元、32#楼4303591.817元、33#楼4392275.0264元、34#楼3333648.222元、35#楼3870997.2966元、36#楼2927529.0164元、22#楼3518324.39元、23#楼4701054.47元、26#楼4146787.74元、27#楼4166574.74元、28#楼3274636.16元。陈录华、张艳山、李中波因与兰华公司进行结算并履行完毕，分别于2016年7月19日、2016年7月13日、2017年8月16日向兰华房产公司出具确认书，确认兰华建筑公司将其承包的涉案工程4-8、16、24、25、32-36号楼的土建、水、电、暖、卫工程中的16、24号楼，6、7、8号楼，4、5号楼分别分包给张艳山、李中波、陈录华实际施工完成，款项已经结算完毕。后因付款问题发生争议，曹祥克、王朝亮、***三人分别向一审法院提起诉讼，主张权利。曹祥克、王朝亮、***在起诉状中分别陈述兰华建筑公司将其承包的涉案工程的土建、水、电、暖、卫工程中的23、26、32、34-36号楼，22、27、25、33号楼，21、28号楼分包给其实际施工完成，后陈述上述陈述错误，其系涉案工程涉案楼号的工程施工管理人员，但未提交证据予以证实其系施工管理人员。在案件审理过程中，三人达成一致意见，在被告兰华房产公司、兰华第一分公司欠付工程款的金额范围内，分别占比为55%、34%、11%。

再查明，根据鲁恒审字（2016）031号司法鉴定报告书计算，张艳山、李中波、陈录华施工的7栋楼总造价为22804983.24元，被告兰华房产公司自行审计总造价为20831983.73元，二者共计差价为1972999.51元；司法鉴定报告中曹祥克、王朝亮、***施工的12栋楼总造价为44039321.14元，被告兰华房产公司自行审计总造价为41297632.45元，二者共计差价为2741688.69元。被告兰华房产公司称造成差价的原因是司法鉴定报告依据的是备案合同，自行审计价依据的是未备案合同，进行了6%的让利，张艳山、陈录华、李中波已就其分包的工程结算放弃了备案合同与非备案合同的差价部分。被告兰华建筑公司分别转让给曹祥克、王朝亮和***工程款债权本金3912825元、2424482元和784077元。当事人对被告兰华建筑公司转给张艳山、李中波、陈录华的债权数额均未向法庭提交证据。

一审法院认为，被告兰华房产公司及被告兰华第一分公司与被告兰华建筑公司就涉案工程签订的“协议书”，均系双方真实意思表示，内容与形式均不违反法律、法规的强制性规定，且已进行备案，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行义务。原告与被告兰华建筑公司虽然签订了债权转让合同，但实际是非法分包关系。根据原告先前起诉时自认的事实与理由、原告与被告兰华建筑公司2015年3月16日签订协议书的内容（甲方该剩余工程款债权让给乙方作为乙方的人工费发放等）、原告提交的工程表明细表（该表中承建人为原告等人）和庭审调查等可认定原告与被告兰华建筑公司之间为非法分包关系。原告虽主张其系兰华建筑公司在涉案工程的管理人员，非分包关系，但其提交证据不足以证明其主张。故该案案由为建设工程施工合同纠纷正确，被告兰华房产公司辩称该案案由应为债权转让合同纠纷,不予认可。被告兰华建筑公司将涉案工程全部分包给陈录华、曹祥克、张艳山、王朝亮、***、李中波六人进行施工，被告兰华建筑公司与原告之间虽然存在非法分包关系，但合同已履行完毕，原告施工的建筑工程质量合格，其有权主张相关的工程款。被告兰华第一分公司虽就同一涉案工程与被告兰华建筑公司分别于2012年3月22日、2012年9月13日、2012年10月14日重新签订协议书，但该组协议未经备案，并且在中标备案合同之后签订的。双方备案的中标合同，是在建筑主管部门处罚当事人的违法行为后，按招投标程序所签订，为有效合同。被告兰华房产公司、兰华第一分公司主张备案合同无效，不应作为结算工程价款的依据，应当以非备案的合同、协议作为结算工程价款的依据不符合相关司法解释，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“以中标合同作为结算的依据”的规定，并未区分合同是否有效，而是只要另行订立的合同背离中标合同的实质内容，则应以中标合同作为结算依据。本案中的事实符合本条的适用条件，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条情形。被告兰华房产公司虽对临沂市中级人民法院委托鉴定的有异议，其争点实质上仍是依据备案合同和非备案合同的问题，根据被告提交的审计报告的审计结果，其与上述司法鉴定报告造成的差额即是审计报告依据非备案合同让利6%造成的。因本案确认“以中标合同作为结算的依据”，故依据上述司法鉴定报告书载明的金额作为结算依据并无不当。

对于原告主张的工程款如何计算的问题。一审法院认为，临沂市中级人民法院委托鉴定的司法鉴定报告书载明的工程总造价66844304.38元减去被告已支付的61624133.54元（59183397.54元+2570736元-不认可的借款130000元），剩余5220170.84元。上述剩余工程款包含张艳山、陈录华、李中波与被告兰华房产公司和解时的让利部分，该三人对自身权利的放弃并不及于全部债权，被告兰华房产公司主张是按总造价的6%进行让利，因双方当事人均未就此进一步举证，具体让利数额无法计算，按照被告兰华房产公司提交的审计报告计算，上述三人工程总造价让利6%差额为1972999.51元。可酌情按上述三人工程总造价占比计算（22804983.24÷66844304.38×1972999.51=673119.74元）扣除670000元让利。由此得出剩余工程款5220170.84-670000=4550170.84元系被告兰华房产公司应支付曹祥克、王朝亮、***的金额。根据曹祥克、王朝亮、***达成的意见，可计算得出被告兰华房产公司应支付给原告***占比11%，即500519元的工程款，原告的其余工程款283558元应由被告兰华建筑公司予以偿还。

对于原告主张违约金的问题。鉴于其与被告兰华建筑公司之间名为债权转让，实为非法分包关系，其主张违约金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

对于原告能否单独提起诉讼的问题。一审法院认为，虽然兰华建筑公司将涉案工程款一并转让给陈录华、曹祥克、张艳山、王朝亮、***、李中波六人，但是该六人分别按照其分包的工程向二被告主张权利，且兰华公司已分别与陈录华、张艳山、李中波进行结算并履行完毕，鉴于陈录华、曹祥克、张艳山、王朝亮、***、李中波六人承包工程可以明确区分，且临沂中院委托鉴定的司法鉴定报告书亦明确载明了各项工程的造价。此六人并非合伙等特殊关系，现曹祥克、王朝亮、***就剩余款项如何分配已达成一致意见，其个人数额已比较明确，故原告有权单独提起诉讼。原告关于兰华第一分公司承担责任的诉讼请求，因法律规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故对原告该诉求不予支持。综上所述，原告部分诉讼请求成立，对原告成立部分的诉讼请求，依法予以支持。对原告其他诉讼请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条规定，判决：一、被告临沂兰华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工程款500519元；二、被告临沂兰华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工程款283558元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11640元，由被告临沂兰华房地产开发有限公司负担8500元、被告临沂兰华建筑工程有限公司负担3140元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明，本案二审期间，兰华房地产公司主张案涉22、23、26、27、28号楼未经招标投序程序直接开工建设，为此建设行政部门在2011年8月3日对于未经招标的违法行为，作出了行政处罚。兰华建筑公司对上述工程未经招投标程序未提异议。

据兰华房产公司提交的2020年5月12日山东元真建设项目管理有限公司给其出具的《回函》中记载，案涉22、23、26、27、28号楼司法审计价和兰华房产公司自行委托审计价差价共计907005.59元，该差价的原因在于司法鉴定依据的备案合同，自行审计依据的为未经备案合同且扣除分包项基础上进行了6%的让利。

关于工程款拨付情况，兰华建筑公司陈述在收到兰华房地产公司拨付的工程款之后，扣除大约10%的管理费等费用后再拨付给***等人；对***负责施工的工程拨款情况，***和兰华建筑公司均未向法院提供具体数据及相应拨付凭证。

本院查明的其他事实同一审判决认定事实。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对***和兰华房产公司的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。

本案二审争议焦点为：一、一审判决确认本案案由为建设工程施工合同纠纷是否正确；二、一审判决对陈录华、李中波、张艳山“让利”部分的处理是否正确；三、一审判决根据案涉施工合同确定相应工程价款结算依据是否正确；四、***主张的利息应否支持。

关于焦点一，***自行施工工程明确可区分，兰华建筑公司亦陈述在收到兰华房地产公司拨付的工程款之后扣除大约10%的管理费等费用后再拨付给***等人，说明***对收到的案涉施工工程款项具有支配权。以上事实足以证明兰华建筑公司与***系分包关系，一审判决此项认定正确。***虽然主张通过债权转让取得案涉权利，但根据上述分析，其明显系通过分包对案涉工程实际施工取得案涉权利；即便按照其主张的债权受让人身份，本案当事人之间实际争议的亦非债权转让合同，而是因原建设工程施工合同引起的纠纷，一审判决以建设工程合同纠纷立案审理正确。兰华房产公司主张本案案由应为债权转让合同纠纷，与本案当事人之间争议的实际情况不符，本院对此不予采信。

关于焦点二，陈录华、李中波、张艳山关于案涉工程款的“让利”，系兰华房产公司与上述三人协商的结果，该利益应归兰华房产公司享有，一审判决酌情按上述三人工程总造价占比计算，从剩余工程款中扣除67万元让利并无不当，***否认存在让利的上诉主张与本案事实不符，本院不予支持。

关于焦点三，根据各方当事人陈述及举证，针对案涉建设工程，当事人之间各签订了两份不同协议。兰华房产公司主张案涉工程价款全部按照非备案合同的约定为结算依据，其中对于经公开招投标之后订立的合同，依法应当按照该合同关于工程价款结算方式计算，兰华房产公司要求按照非备案合同的约定计算，于法无据；但对于未经公开招投标仅仅备案的2012年3月21日协议书，则不具有优先于其他合同的效力，鉴于兰华房产公司一公司与兰华建筑公司2012年3月22日签订的协议书，签订时间在后，并且系当事人实际履行的合同，故兰华房产公司要求按照2012年3月22日协议书约定的结算条款作为案涉工程款结算依据，符合法律规定。***要求按照2012年3月21日协议书确定案涉工程款，与本案双方此后另行签订协议的事实不符，亦不符合相关法律规定，本院对此不予支持；一审判决该项认定不当，本院予以纠正。

据此，兰华房产公司依据2012年3月22日协议书主张案涉22、23、26、27、28号楼工程款应当扣减司法审计价和其自行委托审计价之间的差价为907005.59元，该差价并未超出按照双方补充协议确定的6%让利计算的数额，应予准许。一审判决认定的兰华房产公司应支付曹祥克、王朝亮、***的金额4550170.84元中应当扣减该部分差额，即4550170.84-907005.59=3643165.25元。根据曹祥克、王朝亮、***达成的意见，***对上述工程款占比11%，即400748.2元。***的其余工程款383328.8元应由兰华建筑公司予以偿还。

关于焦点四，***在起诉状中虽主张欠付工程款及利息，但在事实与理由部分中则按债权受让合同主张了违约金及利息。根据查明事实，***与兰华建筑公司实为非法分包关系，其据此主张违约金于法无据，一审判决不予支持正确；因当事人各方并未约定支付利息，一审法院未支持利息亦无明显不当，***的该项上诉请求不能成立。

综上所述，***、临沂兰华房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18442号民事判决第三项及案件受理费部分；

二、变更临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18442号民事判决第一项为“上诉人临沂兰华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人***工程款400748.2元”；

三、变更临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18442号民事判决第二项为“被上诉人临沂兰华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款383328.8元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费11640元，由上诉人***负担1642元，由上诉人临沂兰华房地产开发有限公司负担9998元。

本判决为终审判决。

审判长　姚　军

审判员　王树东

审判员　王周华

二〇二二年三月十八日

书记员　范玉林