临沂鲁华建设工程有限公司与某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）鲁01民终675号

上诉人（原审原告）：临沂鲁华建设工程有限公司，住所地临沂市。

法定代表人：王有才，总经理。

委托诉讼代理人：王书华，济南历下德义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1988年3月19日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：梁延涛，山东荟萃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钱功东，男，1968年6月30日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：舒正生，山东闻韶律师事务所律师。

上诉人临沂鲁华建设工程有限公司（以下简称鲁华公司）因与被上诉人***、钱功东建设工程合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由***、钱功东承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不当。根据一审查明的事实，结合***、钱功东在一审中零举证的客观实际。根据《建设工程质量管理条例》第二十九条、第三十条之规定，***、钱功东对其主张的“施工工程质量合格，不需要进行修复等诉讼主张”负有举证责任。因本案涉诉工程属于整体建筑工程中的隐蔽工程部分，应当在施工过程中对于阶段性可验收工程及时交由发包方和监理单位进行验收。对于自认为已经完成全部施工的部分更应当提交由发包方、业主和监理单位进行验收，取得相应的验收结果手续和验收合格的证据。但***、钱功东没有证据证实其主张，相反鲁华公司已经提交了一系列能够充分证明案件事实的合法证据，形成了完整的证据链。对于法定举证责任之外的证据，鲁华公司无需承担相应的举证责任。而一审法院却强行将***、钱功东举证的责任强加于鲁华公司身上，明显不当，依法应予以纠正。二、一审判决分析错误。一审法院抛开了案件事实和涉案工程性质，认为鲁华公司必须提交工程质量鉴定报告来证实***、钱功东的施工行为与工程质量不合格之间存在因果关系，明显错误。本案中，***、钱功东的合伙系唯一实际施工人，对于其施工完成的工程质量存在地面裂纹、起鼓、麻面、高低差、内置钢丝网片外露等多方面的严重质量瑕疵和质量问题，属于标准的质量不合格。监理单位连续多次下达质量问题认定结果和要求整改、修复的书面通知，足以证明其施工的工程质量不合格，是由于其施工行为所致。三、一审法院适用法律与判决结果相矛盾。鉴于上述事实与理由，结合现行有关工程质量责任承担的法律规定及司法解释，明显是一审适用法律错误，属于支持鲁华公司胜诉的法律规定与驳回鲁华公司的一审诉讼请求相矛盾。综上所述，鲁华公司针对自己的上诉请求，事实清楚、证据确凿、法律依据明确。应予支持。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鲁华公司的上诉请求，维持原判。一审法院进行鉴定时系鲁华公司提出，但鲁华公司未配合一审法院进行鉴定程序，其二审中提出鉴定程序不应准许，且检材时***、钱功东及一审法院并未参与。

钱功东辩称同***的答辩意见。

鲁华公司向一审法院起诉请求：1.判令***、钱功东互负连带责任，因其施工违约行为给鲁华公司造成的经济损失，共计217000元；2.本案一切诉讼费用由***、钱功东承担。

一审法院认定事实：双方当事人对下列事实无争议，一审法院予以认定。

2017年5月9日，鲁华公司授权项目经理刘才博为公司全权代理人，代理阳光大姐全国家政服务标准化示范基地地面找平施工工程的施工及管理。代表公司在合同谈判、施工、分项工程转包（可以个人名义签订相关合同）、资金拨付、结算过程中所签署的一切法律文书或文件；以及处理一切有关的事宜。

2017年5月16日，深圳市中航装饰设计工程有限公司(甲方)与鲁华公司（乙方）签订《阳光大姐全国家政服务标准化示范基地室内地面找平层施工工程分包合同》，主要内容为：一、工程概况：1.工程名称：阳光大姐全国家政服务标准示范基地精装修一标段C20细砼找平层。2.工程地点：济阳县崔寨镇中心大街南侧山东人力资源服务中心西邻。3.工程承包范围：按甲方提供的施工图设计说明及要求、技术交底及变更通知单等施工依据，完成阳光大姐全国家政服务标准示范基地精装修一标段地面C20细砼找平层施工工程。4.施工做法要求：（1）楼内铺贴塑胶地板位置楼地面做法：1）一层楼内铺贴塑胶地板位置70mm厚C20细石混凝土抹平压光；2）二层、三层、四层楼内铺贴塑胶地板位置50mm厚C20细石混凝土抹平压光。（2）卫生间地面（整平）1）卫生间内40mm后C20细石混凝土抹平压光；2）卫生间内4mm直径间距50*50钢筋网片满铺。二、合同工期1、开工日期：以县城人员出具开工令为准，竣工日期：自开工之日起20日历天，合同工期总日历天数20日历天。三、工程质量标准：合格，满足业主单位验收要求。2.工程保修期：自整体工程竣工验收单签字之日起计算2年。四、承包方式、合同价款及相关问题。1.承包方式：包工包料，固定包干单价模式，本项目所有室内地面施工由承包人包工、包材料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包调试、包检测、包验收等直至竣工验收交付使用以及维保期间的所有费用。2.本工程暂定合同价款为小写447900元，双方分别在合同中签字并加盖公章。

2015年5月20日，发包人刘才博（甲方）与承包人***（乙方）签订了建筑工程施工劳务分包合同。主要内容为：一、工程概况：工程地点：济南济阳崔寨前街；工程内容：同承包范围；承包方式：包工、包设备。承包范围：楼层内细石混凝土+4cm抹平层及4mm冷拔丝网的铺设（局部）及C20细石商砼的泵送输送设备及成品保护、养护。二、合同工期：1.开工日期：甲方通知后一天。2.竣工日期：开工之日起20日内。3.总工期：日历天20天；4.阶段性工期目标：以甲方阶段施工计划为准。三、工程质量标准和保修期：1.工程质量标准按国家现行施工规范验收。2.工程保修按建设有关规定执行，保修自竣工验收签字之日起计算。3.属乙方施工范围工程项目，因施工质量问题造成的损坏的，乙方应给予免费维修。四、承包方式与工程造价：1.承包方式：13元/㎡（以实际工程量结算）。五、计量支付与工程结算：1.甲方对乙方完成的经验收合格的工程项目进行计量支付，以实际进度拨款，工程全部完工后拨付至工程款的60%。2.工程全部完工验收合格付至工程结算总造价的95%。3.甲方有权对已经批复的任何一期工程款支付的错误进行修改；5.开工前甲方向乙方支付壹万元预付款。6.有下列情况之一，不予计量：工程质量不合格，已明确要求返工或已返工，工程质量未经甲方验收确认；违法合同规定转包分包的项目；工程质量未经甲方评定或经甲方质量工程师签字认可的项目；其他违背合同规定的项目。九、工程质量：1.乙方所承包的工程，工程质量保证合格率100%，并通过甲方、监理及业主的验收。甲方负责人刘才博、乙方***在协议中签字。2015年5月26日，刘才博与钱功东在技术交底中签名。

2017年10月5日，鲁华公司（甲方）与郯城县工业建筑装饰安装公司（乙方）签订工程维修分包协议书，主要内容为：一、工程名称：阳光大姐全国家政服务标准化示范基地室内找平层维修。二、工程地点：济阳县崔寨镇中心大家南侧山东人力资源服务中心西邻。三、工程内容：地面裂纹、起鼓、麻面、高低差、废品的运转、清理、成品保护、地面强度加固。四、工程价款：工程量暂估10000平方，施工完成后按济南市定额价款，据实收方结算。刘才博在协议中签字并加盖鲁华公司公章、郯城县工业建筑装饰安装公司在协议书中盖章并签字。

鲁华公司申请山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对郯城县工业建筑装饰安装公司分包鲁华公司承揽的阳光大姐全国家政标准化服务示范基地精装修一标段地面找平返修工程造价进行审定。审定结果为工程总造价315894.48元。

鲁华公司申请对所诉涉案工程施工所用的C20细石商砼的质量是否合格进行鉴定，鲁华公司提供由工程监理单位和总承包单位共同封存的C20细石商砼成品取样作为建材。2019年4月3日，山东建筑工程司法鉴定中心作出鉴定委托书回复函，答复内容为：“根据鉴定资料及密封样品情况，该鉴定需要申请人来共同开封见证实验过程。经多次与申请人的委托代理人联系，申请人一直未配合当场拆检，导致无法正常鉴定，因此我中心将做退鉴处理，样品一并退回。”

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

第一、***、钱功东是否应赔偿因施工违约给鲁华公司造成的损失172000元。鲁华公司主张***、钱功东完成工程不合格，鲁华公司为此另外与郯城县工业建筑装饰安装公司签订合同进行维修，支出工程款172000元。鲁华公司为证明其主张提供与郯城县工业建筑装饰安装公司签订的合同一份、工程造价审定报告一份、现场照片等证据。***、钱功东对此不认可，主张鲁华公司不能证明工程质量问题与其施工行为存在因果关系，鲁华公司在未确定工程质量问题的情况下擅自与第三人签订合同，***、钱功东对此不知情。一审法院经审查认为，鲁华公司要求***、钱功东赔偿损失应当举证证明鲁华公司的损失与***、钱功东的施工行为存在因果关系。涉案工程并未进行验收，鲁华公司亦未对工程质量进行司法鉴定，鲁华公司仅提供维修合同、审定报告等证据，不足以证实涉案工程存在质量问题。即使涉案工程存在质量问题，鲁华公司亦不能证明该质量问题系因***、钱功东的施工行为导致。涉案工程已经修复完毕，无法进行工程质量的司法鉴定，应由鲁华公司承担举证不能的法律后果。鲁华公司要求***、钱功东赔偿因施工违约给鲁华公司造成的损失172000元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。

第二、***、钱功东是否应当向鲁华公司赔偿细石商砼质量不合格造成的损失45000元。鲁华公司主张***购买的细石商砼质量不合格，鲁华公司施工后明显存在起沙，要求***、钱功东赔偿该费用的50%即45000元。***、钱功东对此不认可。一审法院经审查认为，鲁华公司主张***提供的细石商砼质量不合格，虽申请鉴定，但并未配合拆检，应承担举证不能的法律后果，对鲁华公司要求***、钱功东赔偿细石商砼质量不合格损失45000元的诉讼请求，不予支持。

一审法院认为，鲁华公司与***签订建筑工程施工劳务分包合同，钱功东在技术交底上签字的行为均系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，双方均应当按照合同约定履行义务。鲁华公司主张***、钱功东施工的工程存在质量问题，应当就涉案工程是否存在质量问题及质量问题系因二人的施工行为造成承担举证责任，鲁华公司提供的证据不足以证实其诉讼请求，应当承担举证不能的法律后果。对于鲁华公司要求***、钱功东赔偿损失172000元及细石商砼质量不合格的损失45000元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回临沂鲁华建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4555元，保全费1520元，由临沂鲁华建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁华公司提交证据电话录音一份，拟证明鲁华公司已将质量问题通知***及钱功东。***质证称，对鲁华公司与钱功东的录音不清楚，对于鲁华公司与***的谈话录音真实性无异议，对证明目的有异议。1.***不认可鲁华公司陈述的***授权其给钱功东支付款项；2.鲁华公司陈述的供料没有现场接收人员无依据，其公司委派徐姓技术人员在场签收，电话录音中无法证实存在质量问题；即使证明鉴定完毕该商砼存在质量问题，也不能直接推理出该工程的质量问题是由该商砼的质量问题导致，工程质量问题很复杂，包括人员施工及原料等各方面因素，而且鲁华公司已经擅自把工程交由第三人返工维修，返工维修前并没有鉴定该工程是否存在问题以及存在问题的原因，因此至今鲁华公司无任何证据证明涉案工程存在质量问题。钱功东质证称，对鲁华公司与钱功东的录音真实性无异议，对证明目的有异议，录音问题涉及的是C20细石商砼质量问题，钱功东只负责提供劳务，不能证明涉案质量问题与其提供的劳务有关；对另一份录音钱功东不清楚，不发表意见。

经审查，***、钱功东对各自与鲁华公司电话录音的真实性均无异议，本院予以采信。

另查明，对山东建筑工程司法鉴定中心2019年4月3日出具的《鉴定委托书回复函》中关于“经多次与申请人的委托代理人联系，申请人一直未配合当场拆检，导致无法正常鉴定，因此我中心将做退鉴处理，样品一并退回”的答复内容，鲁华公司一审质证无异议。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为涉案工程质量及细石商砼质量是否合格，***、钱功东应否对鲁华公司主张的经济损失承担赔偿责任。

关于工程质量，工程质量不符合双方约定标准的原因通常包括设计缺陷、未按照施工技术标准施工、建筑材料、建筑构配件和设备不合格等多种因素。本案中，鲁华公司主张***、钱功东施工的涉案工程存在质量问题，但涉案工程并未进行验收，鲁华公司亦未对工程质量进行司法鉴定，鲁华公司提交的证据不足以证实涉案工程存在质量问题。即使涉案工程存在质量问题，鲁华公司亦不能证明该质量问题系因***、钱功东的施工行为导致，一审判决对鲁华公司该项诉讼请求不予支持，并无不当。

关于细石商砼质量，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，鲁华公司主张细石商砼质量不合格并申请鉴定，但其一审中未按照鉴定机构通知要求配合拆检，由此导致鉴定不能，且其一审庭审中对鉴定机构出具的《鉴定委托书回复函》予以认可，故鲁华公司依据上述法律规定应承担举证不能的法律后果，一审判决对其要求***、钱功东赔偿因细石商砼质量不合格造成的损失不予支持，并无不当。

综上所述，鲁华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4555元，由上诉人临沂鲁华建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄宏伟

审判员　　李莎莎

审判员　　焦玉兴

二〇二〇年二月十四日

书记员　　李春月