山东雷泽实业有限公司、临沂鲁华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁08民终6009号

上诉人（原审被告）：山东雷泽实业有限公司，住所地：济宁市高新区火炬城4号楼西跨1层厂房，统一社会信用代码：91370800592605133B。

法定代表人：孔德志，总经理。

委托诉讼代理人：常亚风，山东明廉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂鲁华建设工程有限公司，住所地：临沂市兰山区新华一路中段51号，统一社会信用代码：91371300787187103X。

法定代表人：王有才，总经理。

委托诉讼代理人：李传忠，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。

原审第三人：宋岗，男，1979年6月20日出生，汉族，住泗水县。

上诉人山东雷泽实业有限公司（以下简称雷泽公司）因与被上诉人临沂鲁华建设工程有限公司（以下简称鲁华公司）及原审第三人宋岗建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院(2017)鲁0831民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雷泽公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人鲁华公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人鲁华公司负担。事实和理由：一、一审判决认定“应以2014年11月18日的工程验收申请书为涉案工程的竣工验收时间”系认定事实错误，本案所涉工程直到现在尚未完工。1、上诉人从未收到过被上诉人鲁华公司的竣工验收申请报告、竣工验收报告，一审认定上诉人收到竣工验收申请报告、竣工验收报告的唯一证据是罗树臣的证言，但是罗树臣是鲁华公司的技术人员，其与鲁华公司存在利害关系，单独作为认定案件事实的依据是错误的。2、本案系发回重审案件，在（2017）鲁08民终3977号民事裁定书中，明确指出仅凭罗树臣的证言不能认定工程验收申请书已经交付上诉人，一审法院对上级法院的裁定内容不予理睬、径行判决，其错误做法应予纠正。3、根据2015年5月24日上诉人与被上诉人双方工作人员签署的说明和2015年11月1日被上诉人工作人员徐敏签署的通知单可知，直到2015年11月工程尚在施工过程中，且上诉人多次通知被上诉人对弱电项目进行整改报验。据此推定，被上诉人于2014年11月18日提交全部工程的验收申请是不可能的。二、一审判决认定被上诉人于2014年11月18日工程结算书已经送达上诉人属于认定事实错误，进而认定2014年11月18日是工程结算时间系适用法律错误。1、上诉人从未收到过被上诉人鲁华公司的工程结算书，一审对此认定的唯一证据是罗树臣的证言，其与鲁华公司存在利害关系，单独作为认定案件事实的依据是错误的。2、一审判决在双方当事人没有合同约定雷泽公司收到结算书即视为工程结算完毕的情况下，即参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》及《建设工程合同（示范文本）》，将2014年11月18日认定为完成工程结算的时间，属于适用法律错误，也与合同约定的“工程竣工验收后三个月内完成工程结算”不符。三、被上诉人仅完成了B区的主体工程，因被上诉人擅自停工，上诉人曾于2015年9月起诉被上诉人解除合同，并于2015年10月将未完成工程交第三人宋岗施工，由宋岗延续执行鲁华公司的合同权利和义务。现上诉人已经支付工程款7844529元，其中被上诉人收取4365901元，第三人宋岗收取3478628元。工程至今没有完工，而上诉人已经超额支付进度款。被上诉人违约延误工期，上诉人上诉人造成严重经济损失，现一审法院再次判决上诉人向被上诉人支付工程款本息四五百万元，显失公平。四、一审法院向上诉人发出的《举证通知书》违背了谁主张、谁举证的举证规则。1、被上诉人向法院起诉索要工程款，应举证证明自己完成的工程量及应收取工程款的数额，一审法院将这个责任推给上诉人违反了举证规则。2、上诉人在一审期间已经再三阐明，被上诉人仅完成了B区的主体工程，上诉人在一审阶段也向法院提交了书面未完成工程量的清单。对于被上诉人施工的部分，应由被上诉人举证或申请鉴定，来确定被上诉人应得的工程款。

鲁华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

宋岗未作陈述。

鲁华公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款4305216.64元及逾期付款利息、返还工程保证金10万元。

一审法院认定事实：2014年5月7日，原、被告签订《泗水县泉林镇.泉乡社区商业楼（建设工程施工合同）补充条款》，约定由原告承建被告位于泗水县泉林镇泉乡社区商业楼A区和B区工程，由原告交纳履约保证金每栋10万元，约定工程采用固定价格合同，工程合同包干一次性包死的单价按照1080元每平方米建设，建筑面积以实际施工建筑面积计算。工程付款方式：主体完成付合同价的45%，竣工验收合格付合同价的40%，工程竣工验收后三个月内完成工程结算，同时付合同价的10%，依据结算总价的5%扣留保修金，保修期一年。保修金待保修期满后10日内经核实无质量问题，并扣减实际发生的费用后，无息退还（按各工种保修期比例，一年后退还50%,三年后退还余款）。合同签订后，原告于2014年5月18日向被告交纳商业楼保证金10万元，并按合同约定对商业楼B区进行施工，工程面积为7711.20平方米，工程价款为8328096元。被告支付原告工程款4359825元，2014年11月18日原告向被告送达《施工图预（结）算书》，被告未与原告进行结算，未再向原告支付工程款，原告诉至本院。

一审法院认为，原、被告于2014年5月7日签订《泗水县泉林镇泉乡社区商业楼（建设工程施工合同）补充条款》，约定由原告承建被告发包的位于泗水县泉林镇泉乡社区商业楼A区和B区工程。原告其按合同约定对商业楼B区进行了施工；根据合同约定施工工程面积为7711.20平方米，约定工程采用固定价格合同，工程合同包干一次性包死的单价按照1080元/平方米计算，工程价款为8328096元，2014年11月18日原告向被告送达《施工图预（结）算书》，但被告未与原告进行结算。本案中被告已支付了原告工程款4359825元，尚欠3968271元。原告鲁华公司称在施工过程中，被告设计变更，变更部分工程款为336945.64元，被告雷泽公司则称工程没有变更。在本案重审过程中，原告鲁华公司申请对变更部分工程造价进行司法鉴定，本院委托济宁晨曦工程造价咨询有限公司进行鉴定，因申请人提供的鉴定资料不全，致使鉴定工作无法继续，鉴定被济宁晨曦工程造价咨询有限公司退回，原告鲁华公司关于施工过程中工程变更的主张没有证据支持，本院不予采信。被告雷泽公司抗辩称原告鲁华公司并未完全履行涉案B区工程的施工义务：一、原告只施工了合同中的B区的部分工程，在主体完毕后由于原告不再施工，本案第三人宋岗承继了原合同中的权利义务，工程现在还没有全部完工；二、被告已经支付了工程款7844529元（包括支付第三人3478628元），本案涉及B区工程工程款数额几乎相近，故被告不应在支付工程款，并提交雷泽公司与第三人宋岗签订的泗水县泉林镇泉乡社区B区商业楼合作协议、支付第三人宋岗工程款凭证等证据。第三人宋岗则称原告鲁华公司建设部分工程后由于与被告雷泽公司产生矛盾停止施工，原被告之间的建设施工合同没有完全履行完毕，后由第三人宋岗继续为被告进行施工（原告主体都没有完工，第三人接手的后续工程有楼顶的浇灌，内外墙、地板、楼梯扶手、室内水泥地面、楼梯台阶、水电暖等），该工程的后续工作有400余万元的工程量是由第三人完成的;被告雷泽公司向第三人宋岗支付了部分工程款，并且还欠第三人工程款没有结清。原告鲁华公司对被告雷泽公司、第三人宋岗的说法不予认可，称并不存在第三人接手工程后续施工的事实，工程系全部由原告施工完成，该证据系被告串通第三人为对抗原告的合法权利所制作的虚假证据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，标的额达八百余万元，涉案标的额巨大，各方对原告鲁华公司是否完全履行了涉案工程B区工程施工义务、应付工程款数额争议较大，被告雷泽公司仅仅提供了与第三人宋岗签订的泗水县泉林镇泉乡社区B区商业楼合作协议，支付第三人宋岗工程款凭证，证据并不充分。本院向被告雷泽公司和第三人宋岗进行释明且送达了书面《举证通知书》告知被告和第三人应进一步提供证据证实各自的主张，被告雷泽公司并没有进一步举证原告鲁华公司已完成的主体工程的工程量、工程价款；向原告鲁华公司送达了催促其继续施工的书面通知、向原告鲁华公司送达了解除施工合同的书面通知、向原告送达第三人接手原告未完工程的书面通知；与第三人宋岗就鲁华公司未完成的工程的书面说明和交接清单；与第三人宋岗结算的结果，第三人宋岗完成的工程量和工程价款是多少，支付宋岗多少工程价款，尚欠宋岗多少工程款的相关证据。第三人宋岗亦未举证与雷泽公司就临沂鲁华公司未完成的工程进行说明和交接的书面清单；宋岗完成的工程及工程量、工程价款，雷泽公司已支付宋岗的工程款数额、支付的方式、时间；雷泽公司尚欠宋岗工程款数额；与雷泽公司最终的结算结果等证实确实自己接手完成了涉案工程的后续工程相关证据。雷泽公司解除合同应先向合同相对方主张，雷泽公司没有与鲁华公司解除合同的有关证据；第三人宋岗举证称雷泽公司2015年曾起诉雷泽公司解除合同，2016年5月4日本院（2015）泗民初字第1504号民事裁定书显示雷泽公司在该案的审理过程中，雷泽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院对雷泽公司按撤诉处理，雷泽公司无法证实用诉讼的方式向雷泽公司主张过解除合同的事实。被告雷泽公司及第三人宋岗应承担举证不能的法律后果，其关于“原告鲁华公司并未完全履行涉案B区工程的施工义务，在主体完毕后由于原告不再施工，本案第三人宋岗承继了原合同中的权利义务”的主张，本院不予支持。关于涉案工程是否竣工验收的问题，原告鲁华公司原告主张罗树臣2014年11月18日将工程结算书及工程验收申请书送达被告，但被告为达到拖延付款的目的，拒不与原告进行验收结算；2015年10月30日被告通知原告整改，原告依据被告的要求进行整改的部分并非工程没有完工；现原告有证据证明涉案工程已对外出售已经实际使用，应以2014年11月18日的工程竣工验收申请书为涉案工程的竣工验收时间；经查，原告于2014年11月18日对工程进行结算，同日将工程竣工验收申请报告、竣工验收报告、工程结算书均已送达被告，要求被告对工程进行验收并付款，但被告雷泽公司并未验收工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条二、三项的规定，竣工日期应为2014年11月18日。按照合同约定，工程款的5%（计款416404.8元）作为保修金，在到期后十日内内付清。按照对合同的一般解释，到期后一年应指质保期到期后一年。因双方约定质保期为一年，一年后退还50%，三年后退还余款，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》及《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，质保期最长为24个月（自竣工验收之日起），涉案建设工程原告于2014年11月18日向被告送达工程结算书，该工程应视为2014年11月18日竣工验收，故质保期最长至2016年11月18日，双方约定该质保金于到期后十日内付清，应认定该质保金已到期，被告应予以返还。故被告应支付原告保修金416404.8元。对于原告主张返还履约保证金10万元的问题，双方合同约定履约保证金工程竣工验收合格后，被告无息返还。该工程于2014年11月18日竣工，被告应返还原告保证金10万元，原告要求被告返还保证金10万元的请求，合法有据，本院予以支持。对于原告主张的逾期利息问题，原告主张自竣工之日起，即2014年11月18日起按照银行同期贷款利率计算，该部分工程款为剩余工程款扣除保修金后的工程款3551866.2元。因保修金416404.8元到期日为2016年11月18日，逾期支付该部分工程款的利息应自2016年11月18日起，至本判决限定的履行期届满之日，按同期中国人民银行贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条二、三项、第十七条之规定，判决：一、被告山东雷泽实业有限公司支付给原告临沂鲁华建设工程有限公司工程款3968271元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告山东雷泽实业有限公司支付给原告临沂鲁华建设工程有限公司工程款3551866.2元的逾期利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年11月18日起计算至本判决限定的履行期届满之日；被告支付给原告工程款416404.8元的逾期利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年11月18日起至本判决限定的履行期届满之日；三、被告山东雷泽实业有限公司支付给原告临沂鲁华建设工程有限公司履约保证金100000元，限于本判决生效后十日内付清。案件受理费38546.17元，保全费5000元，由被告山东雷泽实业有限公司承担。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、鲁华公司实际完成的工程量应当如何认定？涉案工程款的应结算时间如何确定；2、雷泽公司应向鲁华公司支付工程款的数额为多少。

关于焦点1，2014年5月7日，鲁华公司与雷泽公司签订《泗水县泉林镇泉乡社区商业楼建筑工程施工合同补充条款》后不久，鲁华公司便组织人员对商业楼B区进行了实际施工，双方对此均无异议，应予确认。雷泽公司主张鲁华公司并未按照合同约定完全履行B区工程的施工，其仅仅完成了B区工程的主体工程，剩余工程系由原审第三人宋岗继续完成；而鲁华公司称其已经完成了合同约定的全部施工义务，不存在宋岗代替鲁华公司进行施工的情形。本院认为，首先，根据雷泽公司的陈述，鲁华公司仅仅完成了B区的主体工程，而双方签订的《泗水县泉林镇泉乡社区商业楼建筑工程施工合同补充条款》约定，“主体完成付合同价的45%”，即3747643.2元，但雷泽公司已实际向鲁华公司支付工程款的数额为4359825元，远远超过完成主体工程应付工程款的数额，其对超付工程款并未作出合理解释，无法令人信服；其次，根据雷泽公司的陈述，因鲁华公司停工，其曾向泗水法院提起诉讼，要求解除双方签订的《泗水县泉林镇泉乡社区商业楼建筑工程施工合同补充条款》。雷泽公司在上述案件的起诉状中述称“鲁华公司拒不履行合同义务且已于2015年5月停工”，但根据雷泽公司的具体付款明细，雷泽公司曾于2015年6月18日向鲁华公司付款30万元，2015年8月22日向鲁华公司付款2万元，2015年10月14日向鲁华公司以房抵款526076元。如果鲁华公司“拒不履行合同义务于2015年5月停工”属实的话，雷泽公司不会紧接着于其后分三次再向鲁华公司合计付款80余万元。因此，雷泽公司在起诉状中的诉称“鲁华公司拒不履行合同义务且已于2015年5月停工”明显不实。上述案件最终因雷泽公司无正当理由拒不到庭被泗水法院裁定按撤回起诉处理，但其后雷泽公司并未再次提起诉讼维护自身权利，说明雷泽公司一直怠于行使自身权利，其要求解除合同的意愿并不迫切。再次，雷泽公司称涉案B区未完成工程系由宋岗继续完成，其与宋岗于2015年10月24日签订了《泗水县泉林镇泉乡社区B区商业楼合作协议》，但上述合作协议中对具体施工范围、如何以房抵款、如何结算等关键内容并未作出明确约定，形式过于简单。雷泽公司在一审中提供上述合作协议、向宋岗支付工程款凭证及尚未完成工程量清单等证据，确实不足以证实宋岗实际施工的事实。为此，一审法院考虑到本案的复杂性及争议数额，向雷泽公司和宋岗进行了释明，并送达了书面《举证通知书》告知双方应当进一步提供相关证据，但雷泽公司、宋岗均未进一步举证证实其主张，一审法院让其承担举证不能的法律后果，并无不妥，应予维持。最后，涉案工程已经对外出售，部分商户已经对外营业，说明涉案工程目前已经全部完工。在雷泽公司不能提供充分证据证实宋岗实际施工的情况下，综合分析上述情况，应当认定鲁华公司已经按照合同约定完成了B区工程的全部施工。关于涉案工程款的应结算时间如何确定的问题，鲁华公司主张罗树臣曾于2014年11月18日将工程结算书及工程验收申请书送达给雷泽公司，但雷泽公司拒不与鲁华公司进行验收结算，应以2014年11月18日作为涉案工程的竣工验收时间和工程款的应结算时间。本院认为，鲁华公司主张雷泽公司收到结算书的证据为罗树臣的证人证言，因罗树臣与鲁华公司存在利害关系，仅凭该证言不足以证实鲁华公司的主张。且双方订立的施工合同并未约定雷泽公司在收到鲁华公司提交的结算书后未提出异议，即视为认可鲁华公司的结算书。故鲁华公司的上述主张证据不足，理由不当，不应支持。一审法院将2014年11月18日作为竣工验收时间和工程款的应结算时间，有失妥当，本院依法予以纠正。鲁华公司在一审中提交的代理词中称如果不能以2014年11月18日作为竣工验收时间的话，可以以起诉之日作为应付工程价款利息的时间节点，因此，以起诉之日（2016年12月29日）作为工程款的应结算时间充分照顾了雷泽公司的利益，本院予以支持。按照双方的合同约定，工程款的5%（即416404.8元）作为保修金在质保期到期后十日内无息退还，按各工种保修期限比例，一年后退还50%，三年后退还余款。但参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》及《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，质保期最长为24个月（自竣工验收之日起），故涉案工程的质保期最长为24个月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。涉案工程未经竣工验收，鲁华公司提起诉讼时雷泽公司已经实际使用涉案工程并将部分房屋对外出售，故应当以转移占有涉案工程之日作为竣工日期。因双方对涉案工程转移占有时间有争议，鲁华公司对转移占有时间亦未提供充分证据予以证实，但考虑到从起诉之日到现在已经超过了两年的质保期，故雷泽公司应当返还质保金416404.8元，相应利息应当从2018年12月29日开始计算。

关于焦点2，如焦点1所述，鲁华公司按照合同约定履行了相应的合同义务，完成了涉案B区的全部工程，雷泽公司应当按照合同约定支付相应工程款。涉案工程施工面积为7711.20平方米，采用固定价格合同，包干一次性包死的单价为1080元/平方米，工程总价款为8238096元，已支付工程款为4359825元，尚欠工程款数额为3968271元。

综上所述，山东雷泽实业有限公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省泗水县人民法院(2017)鲁0831民初3217号民事判决第一项、第三项；

二、变更山东省泗水县人民法院(2017)鲁0831民初3217号民事判决第二项为：上诉人山东雷泽实业有限公司支付给被上诉人临沂鲁华建设工程有限公司工程款3551866.2元的逾期利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年12月29日起计算至本判决限定的履行期届满之日；上诉人山东雷泽实业有限公司支付给被上诉人临沂鲁华建设工程有限公司工程款416404.8元的逾期利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年12月29日起至本判决限定的履行期届满之日。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38546.17元，保全费5000元，由上诉人山东雷泽实业有限公司负担40138元，由被上诉人临沂鲁华建设工程有限公司负担3408.17元。二审案件受理费38546.17元，由上诉人山东雷泽实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　宋汝庆

审判员　　史海洋

二〇一九年三月四日

书记员　　刘纯子