建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

舟山市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0903民初3352号

原告：联彩能源（浙江自贸区）有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路721号永跃大厦702室（自贸试验区内）。

法定代表人：凌耀平，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：贺高峰、夏研宇，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。

被告：宁波金曙矿业有限公司，住所地浙江省象山县爵溪街道新爵路8号。

法定代表人：傅波涛，执行董事。

委托代理人（特别授权）：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。

第三人：西部中油建设工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路27号E阳国际1201。

法定代表人：骆广海。

原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司（以下简称“联彩公司”）诉被告宁波金曙矿业有限公司（以下简称“金曙公司”）、第三人西部中油建设工程有限公司（以下简称“中油公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后依法适用简易程序进行审理，并于2018年12月12日公开开庭进行了审理，原告联彩公司的委托诉讼代理人贺高峰、夏研宇，被告金曙公司的委托诉讼代理人章国锋到庭参加诉讼，第三人中油公司经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

联彩公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告、被告、第三人签订的《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》解除；2、判令被告向原告赔偿以3000万元为本金的利息损失160890元；3、判令被告向原告赔偿以1000万元为本金的利息损失952603元；3、判令被告向原告赔偿因另行磋商、签订合同所支出的住宿费9270元及餐饮费42506元。事实与理由：2018年7月24日，联彩公司（甲方）、金曙公司（丙方）、中油公司（乙方）签订了《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》。合同第一条第一款约定：“本分包合同签订3个工作日内，丙方将一期200万土石方矿产资源费3000万元陆续注入甲方指定账户。二期工程约800多万立方的土石方矿产资源费，待审批确认后再协商确定乙方补交的矿产资源费数额（二期土石方矿产资源费定金1000万元同时支付）”。合同第一条第七款约定：“工期…二期工期（800多万土石方）2018年9月25日至2020年9月25日”。

合同签订后，原告于次日向被告指定了付款账号，但被告未按时付款。经多次催告无果后，原告电话通知被告解除合同，又于9月6日向被告发出书面解除合同通知函。2018年9月8日，联彩公司（甲方）与王舟斌（乙方）签订了《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工矿产资源费协议》，合同第一条第一款约定：“本协议签订30天内，乙方将一期和二期共1000多万立方土石方矿产资源费约3000万元一次性汇入甲方账户（专款专用，可用于前期并购项目土地），最终矿产资源费以国土部门确定金额为准”。综上，因被告的违约行为导致原告第一期矿产资源费利息损失160890元，第二期矿产资源费利息损失952603元，同时原告就该工程另行磋商、签订合同共支出住宿费9270元、餐饮费42506元。

联彩公司为证明其请求所依据的事实和理由，向本院提供了以下证据：1、《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》；2、委托付款协议书；3、通知函；4、《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工矿产资源费协议》；5、住宿发票；6、餐饮发票。

审理中，原告补充提交如下证据：1、土地转让协议；2、采矿许可证、海域使用权证、建设用地规划许可证、土地使用权证书。

第三人中油公司未提供书面答辩和证据，亦未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。

被告金曙公司答辩称：

1、案涉合同因违反国家的强制性规定而无效。首先，原告无用地许可证和规划许可证，违反了建筑法第7、8条规定；其次，案涉合同涉及采矿，系特殊合同，原告无采矿证，违反了矿产资源法的规定。

2、案涉合同未实际履行，未造成原告的损失，即使有损失也是原告造成的，且答辩人系行使后履行抗辩权。

综上，请求驳回原告的诉请。

被告金曙公司未向本院提供证据。

审理中，本院依职权调取（2013）舟普执民字第15***号案件相关材料[申请执行人为浙江康腾建设有限公司（以下简称“康腾公司”），被执行人为舟山市淞翔化工有限公司（以下简称“淞翔公司”）]。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据，主要集中于原告提供的证据，对上述当事人存有争议的证据，本院认证如下：原告所提供证据的证明效力应结合本院依职权调取的证据进行认定。

本院经审理查明，2013年5月10日，康腾公司诉淞翔公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法受理，2013年7月19日，本院作出（2013）舟普民初字第375号民事判决书，判决：一、被告舟山市淞翔化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江康腾建设有限公司工程款20644000元及相应利息（工程款10322000元的利息从2011年12月30日起至2012年12月31日止按照月利率10‰计算，工程款20644000元的利息从2013年1月1日起至本院确定的本金履行完毕之日止按照月利率15‰计算）。二、原告浙江康腾建设有限公司对工程款1***78000元就淞翔化工甲醇柴油加工项目开山爆破回填工程折价或者拍卖的价款优先受偿，对工程款4666000元就舟山市淞翔化工有限公司虾峙西白莲后岸涂围垦工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该案已生效。

因淞翔公司未按期履行，康腾公司向本院申请执行，本院依法受理，案号为（2013）舟普执民字第15***号。2013年9月5日，本院查封淞翔公司所有的在舟山市普陀区白莲的土地使用权（宗地号：20-2-0-104，土地使用权证号：舟普国用2011第20-5号）。2013年11月4日，本院查封淞翔公司名下的在舟山市普陀区白莲的海域使用权（登记编号：浙20110**，证书号：国海证1133000***号）。在执行淞翔公司的西白莲工业用地及附属设施中，经三次拍卖一次变卖，因无人报名而流拍。

2018年7月24日，联彩公司（发包方、甲方）、中油公司（管理及施工方、乙方）、金曙公司（土石方工程分包方、丙方）签订《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》，合同约定：依据2018年7月8日签订的《联彩能源舟山西白莲商业储备库工程EPC总承包合同》和《联彩能源西白莲商业储备库工程管理及施工分包合同》，达成本协议；本分包合同签订3个工作日内，丙方将一期200多万土石方矿产资源费3000万元陆续注入甲方指定账户，二期工程约800多万立方的土石方矿产资源费，待审批确认后再协商确定丙方补交矿产资源费（二期土石方矿产资源费定金1000万元同时支付）；工期为，一期工期（200多万立方）2018年7月25日至2019年3月25日（工期以具体开工时间后延），二期工期（800多万立方）2018年9月25日至2020年9月25日（原则以矿产资源手续确定时起算工期二年）；甲方配合乙丙方完善开竣工手续，以及施工过程中与地方政府的协调工作；因不可归咎于丙方原因造成甲方损失的，丙方不承担责任。2018年7月25日，联彩公司向金曙公司出具委托付款协议书。金曙公司在收到委托付款协议书时，亦要求联彩公司提供案涉合同所涉及的土地使用权证及采矿证等，但联彩公司一直未提供，金曙公司向联彩公司提出要求解除合同，并撤出驻舟山的工作人员。2018年9月6日，联彩公司通知金曙公司：因金曙公司未按期支付3000万元，经多次催告无果，故自即日起解除《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》，并保留索赔的权利。2018年9月8日，联彩公司（甲方）与王舟斌（乙方）签订《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工矿产资源费协议》，约定：协议签订30天内，乙方将一期和二期1000多万土石方矿产资源费约3000万元一次性汇入甲方指定账户（专款专用，可用于前期并购项目土地），最终矿产资源费以国土部门确定金额为准。

2018年8月4日，淞翔公司（甲方）与联彩公司（乙方）签订《土地转让协议书》一份，约定：甲方拥有位于舟山市普陀区白莲岛占地面积约200亩的土地使用权（以规划文件具体数字为准），其中已完成填海面积6.6938公顷约100亩，已取得海域土地使用权证74亩，未取得土地使用权证26亩（待办），国海证号：113300***。另有开山平整土地约100亩，基本完成，待办土地使用权证（部分山体未开完可继续开采），共计约200亩。甲方拟将该土地使用权及与之相关的项目开发权转让给乙方；转让价以甲方已获得规划的可建设面积计算，已取得海域土地使用权的74亩和待补办的26亩共计100亩，每亩46万元，共计4600万元。其余100亩开山形成土地等费用由乙方按规定直接缴付地方政府，甲方配合。该《土地转让协议书》及淞翔公司的采矿许可证、海域使用权证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证等，联彩公司未向金曙公司提供。

审理中，联彩公司确认其系《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》所涉工程的业主（建设单位）。

本院认为，《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》签订在前，《土地转让协议书》签订在后，金曙公司在按照分包合同支付首笔3000万元矿产资源费前，联彩公司尚未完备开工前所需的施工许可、获得土地使用权证及采矿许可证等手续，根据分包合同关于支付矿产资源费和一期开工时间的约定，应系支付矿产资源费在前，一期开工在后，但在金曙公司的要求下，联彩公司未能在合理时间内向金曙公司提供上述开工所需的施工许可、获得土地使用权证及采矿许可证等手续，故金曙公司有权行使不安抗辩权，中止合同的履行，经告知联彩公司后，联彩公司仍未能完备开工手续，故金曙公司可解除合同。鉴于2018年9月6日，联彩公司通知金曙公司解除合同，并又与王舟斌签订了类似合同，故联彩公司已不可能再与金曙公司、中油公司履行案涉合同，故本院认定该合同解除。因导致合同解除的原因在于原告方，根据合同约定“因不可归咎于丙方原因造成甲方损失的，丙方不承担责任”，故原告无权要求被告金曙公司赔偿利息损失及相关费用。关于案涉合同的效力问题，淞翔公司的资产在法院三次拍卖一次变卖仍未处置的情况下，淞翔公司联系资产收购方，处置公司财产以偿还债务，如符合相关程序，并不在法律禁止之列。联彩公司依据其与淞翔公司的《土地转让协议书》进行工程分包，若涉及案外人的权利或法院对被执行人财产的处置等，则当另行认定，本院认为案涉合同在本案中不宜认定无效。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司、被告宁波金曙矿业有限公司和第三人西部中油建设工程有限公司于2018年7月24日签订的《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》；

二、驳回原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费15***7元，减半收取7643.50元，由原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审 判 员　徐春伟

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　庄嘉超

代书记员　林晓敏

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。