***、富平县城镇建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省富平县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0528民初4630号 原告：***，男，汉族。 原告：***，男，汉族，住陕西省富平县。 二原告共同委托诉讼代理人：**，陕西法智律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：**，陕西法智律师事务所律师。 被告：富平县城镇建设工程有限责任公司。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，陕西频阳律师事务所律师。 被告：***，女，汉族。 委托诉讼代理人：***，男，汉族。 第三人：**，女，汉族。 第三人：***，女，汉族。 第三人：***，男，汉族。 原告***、***与被告富平县城镇建设工程有限责任公司（以下简称城建公司）、***、第三人**、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同委托诉讼代理人**、**，被告城建公司委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***，第三人**、***到庭参加诉讼。被告城建公司法定代表人***、第三人***经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告参照《建设施工合同》、工程施工图纸向原告交付符合国家建筑质量要求的合格工程；2、依法判令二被告连带承担因逾期交付工程所造成的损失3500000元（最终以鉴定结果为准）；3、依法判令二被告对其未按施工合同、施工图纸及施工规范及长期导致工程必须进行返工修复而产生的损失1600000元（最终以鉴定结果为准）；4、依法判令二被告根据《建设工程文件归档整理规范》向原告移交全部施工资料；5、依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告双方于2010年9月签订《建设施工合同》，约定由被告承包位于富平县XX大街XX路XX大厦工程建设，工程内容为：框架剪力墙结构，地下一层，地上十三层，建筑面积约14418平方米。合同工期总日历天数300天。后经原、被告双方签订《鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议）》，将工期更改为：2013年5月15日为竣工日期，此竣工日期任何原因造成的误工不顺延（政府监管部门造成的误工顺延)，由基础打砼垫层开始施工。合同签订后，被告如约进场施工。原告作为发包方依照合同约定全面积极履行了义务，但被告在工程进行过程中不断拖延工期，且存在严重的工程质量问题，其消极施工的行为，给原告造成了重大的经济损失。被告施工的鸿丰大厦工程建设至今未能交工验收，且工程存在诸多违背合同及国家建设规范的问题，被告已然违约，应按照双方签订的《建设施工合同》第三部分，专用条款第十项“本合同通用条款14.2条承包方应承担的违约责任：执行《通用条款》，并每天承担合同总价款0.05％的违约责任”、“在承包方垫资期间不得随意停工或者消极怠工，不按照正常进度施工，否则每天承担壹万元的违约责任”的约定承担违约责任，并全面履行合同义务，向原告交付符合合同约定及国家建筑规范的合格工程。 被告城建公司辩称，1、二原告在本案中未如实**。二原告及本案的第三人一共五户以原告***为代表经村委会主任***介绍与被告***签订施工合同。被告***挂靠在被告城建公司名下。2013年9月6日被告城建公司与被告***已解除挂靠关系。被XX城XX户协商过相关施工合同内容，合同履行被告城建公司也未参与。关于案涉项目材料款纠纷的生效判决均认定被告城建公司系被挂靠公司，和五户未形成权利义务关系。原告的诉讼请求是建立在合同有效的前提下，而原、被告之间的合同没有成立、不合法、不真实。2、原告诉称**有误，原、被告之间签订《建设工程施工合同》时间应是2012年3月4日。《变更协议》系原告与被告***签订，与被告城建公司无关。综上，应驳回原告对被告城建公司的诉讼请求。 被告***辩称，一、原告在诉状中诉称：“原、被告双方于2010年9月签订《建设工程施工合同》，并约定工程主要内容等，后经原、被告双方签订补充协议将工期更改等”，1、此签订《建设工程施工合同》事实与基本事实不符，2010年9月被告***在南京市，还未到富平，不存在与原告签订合同的事实，而合同主体双方为原告与被告城建公司，被告***不是此合同的相对方。2、对于后续原告所称的双方签订“鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议）”的事实，被告***认为：此补充协议未生效，依照原《建设工程施工合同》，作为签订此次协议的被告***，无权与原告签订补充协议，因为补充协议的来源为原施工合同，而根据合同相对性原则，被告***不应该成为本案的适格被告。原告依据法人授权委托书认定被告***是代表被告城建公司法定代表人***与原告签订补充协议，但被告***与被告城建公司之间的挂靠关系已经多份生效法律文书确认，判定被告***只是鸿丰大厦工程的实际施工人，没有XX城XX大厦工程相关的合同及补充协议。《建设工程施工合同》的双方当事人在没有协商一致，又没有法定代表人签字公司**的情况下签订的原施工合同补充协议是无效的，且此补充协议变更了原主合同的主要义务，即施工工期与付款，以及取消了原主合同第24页中双方约定的发包方的违约责任。 二、原告的诉讼请求第一、二、三项与基本事实不符，事实是2012年3月4日原告***代表其他四户和被告城建公司的法定代表人***签订了鸿丰大厦《建设工程施工合同》。然后原告***和南韩村主任***联系让被告***挂靠在被告城建公司名下，约定合同总日历天数300天。合同签订后，原告就让被告***开始组织施工。工程开工后，被告***严格按照图纸以及施工规范进行施工，垫资购买原材料，原告按约提供施工条件，原告向工地派驻有工程监理，负责监管工程质量及进度。起先原告还按约支付工程进度款，但被告***从第六层垫资施工至2012年11月10日十三层主体封顶后，应按原《建设工程施工合同》第23页工程进度款支付，但原告分文不付，被告***经过多方组织协调要求原告支付工程进度款，原告拒不支付。春节将至干活的工人拿不到工资闹到劳动监察大队，劳动监察大队责令原告把工程款打到劳动监察大队，由劳动监察大队直接给工人支付了工资170万元。但被告***仍旧没有拿到一分钱无法支付拖欠的材料款。供货商拿不到拖欠的材料款跑到工地拉闸停电闹事。由于原告的恶意拒付工程进度款，导致工程长期停工，许多周转材料、租赁机械严重损失浪费，直接影响工程进度和企业形象，因以上停工损失和施工延长产生各种额外费用的增加，已实质给被告***造成了严重的经济损失。原《建设工程施工合同》第24页十、违约、索赔和争议，双方约定的发包人违约责任：在主体工程封顶时没有按合同及时支付应该支付30％的工程款510万元，在七天内配合承包方将《质押担保合同》所质押产权履行过户手续，因发包方及村委会和开发商原因不能过户，承包方有权停工，因停工造成的经济损失，由发包方承担。此《质押担保合同》因没有城镇公司法定代表人签字公司**未生效，二原告与另外三户共同协商一致将《质押担保合同》的润德园商品房自行出售，房款打入南韩村委会会计账户，由其监管。按原《建设工程施工合同》第24页20.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人应承担的违约责任：执行《通用条款》26.4条款。2012年12月21日，原告拟写了一份《鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议)》，协议变更了原《建设工程施工合同》约定的竣工日期和支付工程进度款方式，同时也取消了原主合同第24页双方约定的发包方的违约责任，以及要求把工程款打入协议上的第三方监管账户由监理公司经理***监管，原告逼被告***签字，如果被告***不签字，一分钱工程款也拿不到。被告***明知是霸王协议，但实在因为停工所造成不断增大的损失和民工窝工严重的情况下，被告***为了尽快拿到工程款继续施工，无奈在协议上签了字，签字后原告说他拿补充协议找城建公司法定代表人***签字**。因为被告***不是原《建设工程施工合同》的相对方，没有权利签订原合同（补充协议）。由于挂靠公司是原告和村主任***联系让被告***挂靠的，所以挂靠公司法定代表人***并不和被告***直接联系，双方从未有过交集。之前，原告和被告城建公司公司签订的鸿丰大厦《建设工程施工合同》都是签订好后，原告给被告***，被告***给挂靠公司交管理费10万元也是原告***代交的，施工资料**也是原告拿到挂靠公司签字**。原告这次说他找挂靠公司法定代表人***在《鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议）》上签字**。但***并没有签字公司也没有**。原告没有给第三方监管账户打入一分钱工程款。被告***按照原《建设工程施工合同》的《通用条款》26.4条款约定，并没有逾期交付工程，而是原告多次违约拒不按照合同约定支付工程进度款，给被告***造成了巨额经济损失和精神损失。原告为了逃避不按原《建设工程施工合同》约定支付工程进度款应当承担的违约责任，给被告***挖坑设套拟写的一份霸王协议。此补充 协议就是原告以欺诈、胁迫、乘人之危，使被告***在巨大压力下违背真实意思的情况下签订的。况且此工程涉及五户家庭人员，目前***、***、***、***四户家庭已经实际入住、招租营业，根据其它生效法律文书关于本案查明的事实，也认定该房屋已经交付使用，视为竣工验收，按原《建设工程施工合同》12页《通用条款》26.4条款，15页《通用条款》32.8条款，被告***不存在逾期交付工程的事实，也就不存在本案中原告在诉状中所称的诉讼请求第一、二、三项的事实问题。 三、至于二原告在诉状中所称的第四项诉讼请求，此工程竣工验收，按照原《建设工程施工合同》总造价1700万加上该楼房的加层约100万共计1800万元，原告实际支付695万元。支付工程款不足总造价的百分之五十。二原告至今未全额向被告***支付拖欠的工程款，所以被告***没有向二被告移交相关施工资料的义务。 第三人**述称，二原告及第三人通过招标，被告***承建案涉项目，案涉合同及被告城建公司和被告***之间的挂靠关系第三人后来知道的。工程款的支付方式包括垫付、直接支付，后期工程款是打到村委会，170万元通过原告***打到劳动监察大队。第三人**将近付了130万元。2018年年初第三人**把房子收拾了一层一直居住至今。 第三人***述称，第三人***和第三人**情况一样。第三人***已经付了130万元。 第三人***未到庭亦未答辩。 原告***、***为支持其诉讼请求，依法提交了如下证据： 1、①《建设工程施工合同》、②鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议）、③法人授权委托书，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，以及双方约定的权利义务，特别明确约定案涉工程应在2013年5月15日竣工。 2、①施工图纸、②案涉工程的现场施工照片10张，证明案涉工程未按照施工合同、施工图纸及施工规范施工，二被告应对此产生的质量问题依法进行返工修复，如二被告拒绝返工修复，则应由二被告承担返工修复所产生的全部费用；案涉工程至今未完工，二被告应承担由此给原告造成的全部经济损失。 3、①案涉工程同类型房屋的出租价格、②司法鉴定申请书，证明二被告应按照与案涉工程同类型房屋的出租标准，向原告赔偿因其造成的案涉房屋无法出租使用的损失（自2013年5月15日至今）。 被告城建公司为支持其抗辩主张，依法提交了如下证据： 1、①2012年3月3日***一份、②2013年9月6日《解除资质协议》一份，证明被告***借用被告城建公司资质的事实及挂靠的事实。 2、①2012年12月11日《富平县人事和劳动社会保障局劳动保障监察询问笔录》、②2012年12月21日《鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议）》、③《***》、④《质押担保合同》、⑤有关工程款支付的付款凭证收款收据一组，证明被告***为实际施工人。 3、①2013年11月16日原告***《证明》一份、②2013年11月16日***《证明》一份、③（2013）富民初字00743号民事判决书、④（2015）渭中民二终字第00162号民事判决书、⑤（2014）渭中民二初字第00002号民事判决书、⑥（2015）陕民一终字第00062号民事判决书、⑦（2020）陕0528民初677号民事判决书、⑧（2020）陕05民终1783号民事判决书，证明案涉工程名义上系被告城建公司与原告签订，但实质系被告***借用及挂靠被告城建公司资质，被告***以被告城建公司名义与原告签订的合同为无效合同，违约条款无法律约束力。 被告***为支持其抗辩主张，依法提交了如下证据： 1、（2020）陕0528民初677号民事判决书，证明案涉工程已经竣工验收，不存在原告诉讼请求的事实。 2、鸿丰大厦《建设工程施工合同》，证明案涉《施工合同》签订时间是2012年3月4日，原告诉称2010年9月签订案涉《施工合同》，当时被告***在南京，还未到富平县，被告***不是本案适格的被告。 3、①鸿丰大厦《质押担保合同》、②鸿丰大厦五户业主卖掉《质押担保合同》的XX园XX房XX村委会会计账户的协议，证明被告***按照原《建设工程施工合同》《通用条款》26.4条款《通用条款》32.8条款，不存在原告起诉状诉称的诉讼请求2、3的事实问题。 4、鸿丰大厦工程进度款支付清单，证明案涉工程视为竣工验收，《建设工程施工合同》总造价1700万，加上加层约100万元，计1800万元。实际支付工程进度款695万元，原告支付进度款不足总造价的50%。至今原告未全额向被告***支付拖欠工程款。被告***没有向原告移交相关施工资料的义务。 第三人**、***、***未提供证据。 经举证、质证，对原告***、***提供的证据作如下认定：证据1，结合被告城建公司、***、第三人**、***的质证意见，对证据1的真实性予以认定，并能证明被告***系富平县鸿丰大厦工程的实际施工人，施工期间借用被告城建公司的建筑资质。证据2，因二被告均不认可，故达不到原告的证明目的。证据3中①二被告均不认可，也与本案无关，不予采纳。证据3中②被告认为原告必须在举证期限内完成，现在已经逾期，法院不应受理，且案涉项目系在建工程，就质量问题无法进行鉴定。本院认为，鉴定申请系原告的单方**，不予认定。 对被告城建公司提供的证据作如下认定：结合原告、被告***、第三人**、***的质证意见，对证据1、证据2中的①②③④及证据3中的①②真实性予以认定；证据3中的③④⑤⑥⑦⑧，系法院法律文书，对其真实性予以认定。证据2中的⑤结合证据1及证据2中的其他证据，能证明被告***系案涉工程的实际施工人。 对被告***提供的证据作如下认定：证据1、2及证据3中的①，原告及被告城建公司对其真实性无异议，对其真实性予以认定；证据3中的②，原告对其真实性提出异议，被告***也未提供原件，真实性无法核实。证据4，与原、被告**一致的部分予以认定。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告***与被告城建公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：第一条工程概况工程名称：鸿丰大厦；工程地点：富平县车站大街东段路北；工程内容：本工程为框架剪力墙结构，地下一层，地上十三层，建筑面积约14418㎡；资金来源：五户村民自筹。第二条工程承包范围按图纸设计，总承包。除过开挖以外的土方工程、桩基（桩基部分白灰由甲方自购)、边坡维护工程、基础工程；主体工程、屋面工程、部分安装工程及装饰工程，以甲方预算书工程量清单为依据，按图纸施工，预算中涉及到的漏项少量或多项多量，按实结算。不包括的工程范围：除住宅以外的填充内墙去除，相应部位的水电。消防、电梯及部分装饰去除，其具体去除部分以补充协议为准。第三条合同工期开工日期：由基础打夯垫层开始；合同工期总日历天数300天。第四条质量标准工程质量标准：合格。第五条合同价款1700万（桩基工程款另外按实结算）……原告***在合同落款发包人处签名，落款承包人处加盖被告城建公司印章，法定代表人处签名为被告城建公司原法定代表人***，承包人委托代表人处签名为被告***。审理中，原告与被告***均**《建设工程施工合同》实际签订时间为2012年3月4日。合同签订后，被告***即组织施工。 2012年12月21日，原告***作为发包人与被告***作为承包人签订《鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议）》，对原《建设工程施工合同》合同工期、合同价款支付等进行了变更。 2012年2月4日，被告城建公司向被告***出具《法人授权委托书》，主要内容为：“我***系富平县城镇建设工程有限责任公司的法定代表人，现代表本公司授权***为本公司的合法代理人，鸿丰大厦（项目）以本公司名义全权处理与该项目有关的一切事务，本授权书有效期为本工程施工工期。” 2012年3月3日，被告***向被告城建公司出具***，主要内容为：“我借用富平县城镇建设工程有限责任公司资质等手续用***大厦工程的建设。本人郑重承诺：如有质量问题，安全责任问题，由本工程引起的一切责任债权义务，我将负全责，与富平县城镇建设工程有限责任公司无关”。原告***作为担保人在落款处签名。 2013年9月6日，原告***与被告城建公司签订《解除资质协议》，主要内容为：“甲乙双方于2012年3月4日签订的鸿丰大厦建设项目施工合同中挂靠资质一事，因在执行的过程当中存在许多争议，现经双方充分协商，同意解除原签订的挂靠资质协议。从双方签字之日起，原挂靠资质协议中的权利、责任和义务对甲乙双方不再有约束力”。 审理中，被告城建公司、*****本案第三人及原告***已经入住使用案涉工程。原告***、***认可第三人已经入住使用案涉工程，***仅为临时看护房子，并未实际入住。 原告当庭提交司法鉴定申请书，要求对案涉工程未按施工合同、施工图纸及施工规范要求施工，导致已完工程存在质量问题进行司法鉴定；对案涉工程修复所需造价费用进行司法鉴定。 本院认为，根据被告城建公司向被告***出具授权委托书、被告***向被告城建公司出具***载明的内容，并结合生效法律文书认定的事实，能够确认被告***借用被告城建公司资质，对案涉工程进行施工，其为实际施工人。 案涉工程的实际发包人为五户村民（二原告和第三人），原告***为五户村民的代表，且《建设施工合同》及补充协议未约定区分五户村民各自的工程范围，案涉工程范围应为五户村民整体。现其中三户村民已经实际入住使用，案涉工程已经部分使用，且（2020）陕0528民初677号民事判决书及（2020）陕05民终1783号民事判决书查明的事实为：“目前，鸿丰大厦项目部分对外招租，已实际投入使用”，故案涉工程已经视为交付。原告要求二被告交付符合国家建筑质量要求的合格工程及承担因逾期交付工程所造成的损失，无事实和法律依据，不予支持。审理中，原告与被告***均认可案涉工程未结算，也未竣工验收。但根据原、被告及第三人**，第三人**、***、***均已经入住使用案涉工程。建设工程竣工验收合格后方可交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，第三人在案涉工程未经验收即使用，其实际使用之日起即应认定为其使用部分已经验收合格，被告***仅对其合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对原告要求二被告对其未按施工合同、施工图纸及施工规范及长期导致工程必须进行返工修复而产生的损失，不予支持。案涉工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对原告要求对案涉工程存在质量问题及修复所需造价费用进行司法鉴定，不予准许。 关于原告要求二被告根据《建设工程文件归档整理规范》向原告移交全部施工资料，被告***辩称案涉工程款至今未全额支付，故其无向原告移交相关施工资料的义务。本院认为，案涉《建设施工合同》第二部分通用条款第九条竣工验收与结算中32.1约定工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。现在案涉工程未结算，也未实际竣工验收。移交案涉工程施工资料的条件尚不具备，故原告关于该项诉请本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决如下： 驳回原告***、***的全部诉讼请求。 案件受理费47500元，由原告***、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**赦 二〇二二年七月五日 书　记　员　　高　娜 00 1