某某、富平县城镇建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕05民终53号 上诉人（原审原告）：***，男，1953年7月11日生，汉族，住陕西省富平县，公民身份证号码：612XXXXXXX********。 上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月11日生，汉族，住陕西省富平县，公民身份证号：612XXXXXXX********。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，陕西法智律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，陕西法智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富平县城镇建设工程有限责任公司，驻：陕西省渭南市富平县。统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXX6060。 法定代表人:***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西频阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1967年6月2日生，汉族，住南京市江宁区，公民身份证号码：612XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：***，陕西润亚（**）律师事务所律师。 原审第三人：**，女，1980年3月13日生，汉族，住陕西省富平县，公民身份证号码：612XXXXXXX********。 原审第三人：薛淑玲，女，1949年11月20日生，汉族，住陕西省富平县，公民身份证号码：612XXXXXXX********。 原审第三人：***，男，1967年6月20日生，汉族，住陕西省富平县，公民身份证号码：612XXXXXXX********。 上诉人***、***因与被上诉人富平县城镇建设工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服富平县人民法院(2021)陕0528民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***及委托诉讼代理人**、**，被上诉人富平县城镇建设工程有限责任公司委托诉讼代理人***，被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人**、薛淑玲、***经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.请求依法撤销（2021）陕0528民初4630号判决书，依法将本案发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求，2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担，事实及理由：一、原审判决认为案涉工程不应进行质量及造价鉴定并驳回上诉人的鉴定申请，系认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，应依法予以纠正。二、原审法院未对案涉《建设工程施工合同》的效力进行认定，若该合同为无效合同，则对案涉工程的质量仍然要鉴定，且二被上诉人应当就上诉人的损失承担连带责任。三、原审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，与事实不符，于法无据。应依法予以纠正。综上，请二审法院支持上诉人的诉请。 富平县城建公司辩称，原审认定事实清楚，程序合法，应当予以维持，上诉人的上诉不能成立。 ***辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人所言无事实根据及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。二、***向富平县人民法院提出的损失鉴定及工程质量鉴定无事实根据及法律依据，法院应依法予以驳回其鉴定申请。三、答辩人***为实际施工人，四、一审判决程序合法，适用法律正确。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 ***、***向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告参照《建设施工合同》、工程施工图纸向原告交付符合国家建筑质量要求的合格工程；2、依法判令二被告连带承担因逾期交付工程所造成的损失3500000元（最终以鉴定结果为准）；3、依法判令二被告对其未按施工合同、施工图纸及施工规范及长期导致工程必须进行返工修复而产生的损失1600000元（最终以鉴定结果为准）；4、依法判令二被告根据《建设工程文件归档整理规范》向原告移交全部施工资料；5、依法判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告***与被告城建公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：第一条工程概况工程名称：鸿丰大厦；工程地点：富平县车站大街东段路北；工程内容：本工程为框架剪力墙结构，地下一层，地上十三层，建筑面积约14418㎡；资金来源：五户村民自筹。第二条工程承包范围按图纸设计，总承包。除过开挖以外的土方工程、桩基（桩基部分白灰由甲方自购)、边坡维护工程、基础工程；主体工程、屋面工程、部分安装工程及装饰工程，以甲方预算书工程量清单为依据，按图纸施工，预算中涉及到的漏项少量或多项多量，按实结算。不包括的工程范围：除住宅以外的填充内墙去除，相应部位的水电。消防、电梯及部分装饰去除，其具体去除部分以补充协议为准。第三条合同工期开工日期：由基础打夯垫层开始；合同工期总日历天数300天。第四条质量标准工程质量标准：合格。第五条合同价款1700万（桩基工程款另外按实结算）……原告***在合同落款发包人处签名，落款承包人处加盖被告城建公司印章，法定代表人处签名为被告城建公司原法定代表人***，承包人委托代表人处签名为被告***。审理中，原告与被告***均**《建设工程施工合同》实际签订时间为2012年3月4日。合同签订后，被告***即组织施工。2012年12月21日，原告***作为发包人与被告***作为承包人签订《鸿丰大厦工程款支付变更协议（补充协议）》，对原《建设工程施工合同》合同工期、合同价款支付等进行了变更。2012年2月4日，被告城建公司向被告***出具《法人授权委托书》，主要内容为：“我***系富平县城镇建设工程有限责任公司的法定代表人，现代表本公司授权***为本公司的合法代理人，鸿丰大厦（项目）以本公司名义全权处理与该项目有关的一切事务，本授权书有效期为本工程施工工期。”2012年3月3日，被告***向被告城建公司出具承诺书，主要内容为：“我借用富平县城镇建设工程有限责任公司资质等手续用***大厦工程的建设。本人郑重承诺：如有质量问题，安全责任问题，由本工程引起的一切责任债权义务，我将负全责，与富平县城镇建设工程有限责任公司无关”。原告***作为担保人在落款处签名。2013年9月6日，原告***与被告城建公司签订《解除资质协议》，主要内容为：“甲乙双方于2012年3月4日签订的鸿丰大厦建设项目施工合同中挂靠资质一事，因在执行的过程当中存在许多争议，现经双方充分协商，同意解除原签订的挂靠资质协议。从双方签字之日起，原挂靠资质协议中的权利、责任和义务对甲乙双方不再有约束力”。 审理中，被告城建公司、*****本案第三人及原告***已经入住使用案涉工程。原告***、***认可第三人已经入住使用案涉工程，***仅为临时看护房子，并未实际入住。原告当庭提交司法鉴定申请书，要求对案涉工程未按施工合同、施工图纸及施工规范要求施工，导致已完工程存在质量问题进行司法鉴定；对案涉工程修复所需造价费用进行司法鉴定。 一审法院认为，根据被告城建公司向被告***出具授权委托书、被告***向被告城建公司出具承诺书载明的内容，并结合生效法律文书认定的事实，能够确认被告***借用被告城建公司资质，对案涉工程进行施工，其为实际施工人。案涉工程的实际发包人为五户村民（二原告和第三人），原告***为五户村民的代表，且《建设施工合同》及补充协议未约定区分五户村民各自的工程范围，案涉工程范围应为五户村民整体。现其中三户村民已经实际入住使用，案涉工程已经部分使用，且（2020）陕0528民初677号民事判决书及（2020）陕05民终1783号民事判决书查明的事实为：“目前，鸿丰大厦项目部分对外招租，已实际投入使用”，故案涉工程已经视为交付。原告要求二被告交付符合国家建筑质量要求的合格工程及承担因逾期交付工程所造成的损失，无事实和法律依据，不予支持。审理中，原告与被告***均认可案涉工程未结算，也未竣工验收。但根据原、被告及第三人**，第三人**、薛淑玲、***均已经入住使用案涉工程。建设工程竣工验收合格后方可交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，第三人在案涉工程未经验收即使用，其实际使用之日起即应认定为其使用部分已经验收合格，被告***仅对其合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对原告要求二被告对其未按施工合同、施工图纸及施工规范及长期导致工程必须进行返工修复而产生的损失，不予支持。案涉工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对原告要求对案涉工程存在质量问题及修复所需造价费用进行司法鉴定，不予准许。关于原告要求二被告根据《建设工程文件归档整理规范》向原告移交全部施工资料，被告***辩称案涉工程款至今未全额支付，故其无向原告移交相关施工资料的义务。本院认为，案涉《建设施工合同》第二部分通用条款第九条竣工验收与结算中32.1约定工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。现在案涉工程未结算，也未实际竣工验收。移交案涉工程施工资料的条件尚不具备，故原告关于该项诉请本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决如下：驳回原告***、***的全部诉讼请求。案件受理费47500元，由原告***、***负担。 本院二审审理期间，上诉人***、***向本院提交证据如下：1、现场照片、现场视频光碟，证明目的：案涉工程中五户的房屋区分十分明确，二上诉人的房屋大量主体工程都尚未完成，根本不具备使用的可能性，更不存在上诉人已实际使用房屋的事实。被上诉人富平县城建公司质证认为，对该证据真实性认可，证明目的不认可，其认为另外三户已交付使用，上诉人不使用是上诉人的权利。被上诉人***质证认为案涉工程是五户村民的整体工程，不能割裂，现已经对外进行招租并投入使用，故对于上诉人所举证据不予认可。经合议庭评议认为，因案涉合同系五户整体发包项目，联合整体建设，各自承担费用，根据查明的案件事实，在工程主体结构完成后，施工人并未进行后期施工且撤场，至此双方合同已实际解除。结合上诉人**，另外三户完成了后续的建设且部分房子已经使用，但上诉人两家的房子自施工人撤场后即处于烂尾状态，故本院认为上诉人所举证据能反映工程现状，不能认定其两家的房子已完成建设且交付使用，对该证据予以认定。对于一审查明的除房屋交付使用之外的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议在于：1.案涉工程否存在质量问题，被上诉人应否承担质量赔偿责任。2.原审法院是否存在程序违法情形。根据已查明的案件事实，涉案房屋系五户村民整体将房屋发包交由***施工，***借用富平县城建公司资质完成涉案房屋的建设项目，虽然双方的施工合同对于施工范围、价款、工期等约定明确，因建设手续不齐备且存在挂靠施工情形，故案涉合同效力应为无效。根据已生效的法律文书及查明的案件事实，涉案项目虽然未进行整体结算验收，但该涉案房屋部分已经交付使用，并且已经部分招租，应视为竣工验收合格。上诉人关于涉案房屋存在质量问题要求被上诉人承担质量赔偿责任的意见没有证据支持，且与案件事实不符，本院不予采纳。一审法院未准许上诉人的鉴定申请并不存在程序违法问题。综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47500元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二三年四月三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1