某某、中国建筑一局（集团）有限公司等身体权纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终2747号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1995年11月21日出生。

委托诉讼代理人：刘强，陕西咸通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑阿静，陕西咸通律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中国建筑一局(集团)有限公司。

法定代表人：吴爱国，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：许芳，女，汉族，1979年12月5日出生。系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：马林杰，陕西赛高律师事务所律师。

原审被告：陕西明珠园林绿化工程有限公司。

法定代表人：王雷，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王毅诚，男，汉族，1992年11月17日出生。系该公司工作人员。

原审被告：张高峰，男，汉族，1980年10月18日出生。

上诉人**因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司、原审被告陕西明珠园林绿化工程有限公司、原审被告张高峰身体权纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2021）陕0528民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘强、郑阿静，被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称建筑公司）的委托诉讼代理人马林杰，原审被告陕西明珠园林绿化工程有限公司（以下简称绿化公司）的委托诉讼代理人王毅诚，原审被告张高峰到庭参加了诉讼。被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司的委托诉讼代理人许芳经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、依法撤销陕西省富平县人民法院(2021)陕0528民初1486号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司向上诉人赔偿各项损失总计263667.58元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定证据存在错误，上诉人请求二审法院予以纠正。在一审阶段，上诉人向一审法院提交了四组证据。其中第一组为被告张高峰书写的《情况说明》、肇事装载机照片、销售单及合格证；第二组为上诉人医疗费及医疗资料；第三组为《司法鉴定意见书》及鉴定费《收款收据》；第四组为护理费、交通费、住宿费等发票及收款收据。一审判决中仅认可第一组证据的真实性，对上诉人提交的其他三组证据均以与本案没有关联性为由，予以排除。上诉人作为被侵权人，身体权受到侵害，上诉人有权按照法律规定追究侵权人的侵权责任。上诉人提交的四组证据不仅能够证明侵权行为和损害结果的发生，而且还是作为上诉人计算赔偿项目和赔偿金额的依据，与本案存在着直接的关联关系，但一审法院却以其他三组证据与本案没有关联为由予以排除。上诉人认为一审法院对上诉人证据的认定中存在错误，明显侵害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院予以纠正。二、一审判决认定事实不清，侵害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查明案件事实，予以纠正。一审判决仅认定被告张高峰为个人劳务提供者，在进行土方回填时，不慎将上诉人撞挤到混凝土立柱，造成上诉人受伤。上诉人认为被告张高峰进行的土方回填作业，系被上诉人建筑公司的项目工程内容。被告张高峰作为个人劳务提供方，不可能在没有接到工作指令的情况下私自前往被上诉人工程项目处进行土方回填。结合上诉人**的陈述、一审被告张高峰所写《情况说明》、被告张高峰在庭审中的自认以及证人崔小鹏的证人证言，足以证明被告张高峰是为被上诉人承包的工程项目进行土方回填，为被上诉人建筑公司提供劳务。被上诉人建筑公司系劳务接收方，也是被告张高峰提供劳务的直接受益方。在被告张高峰造成上诉人的人身损害后，被上诉人建筑公司应当承担侵权赔偿责任。但一审法院并未将该事实查清，仅认定被告张高峰进行土方回填作业时将上诉人撞伤，并未查明被告张高峰提供劳务的对象，即谁是接受劳务的一方，导致承担侵权责任的主体不明，造成上诉人所受侵害无法得到救济。因此，一审判决认定事实不清，错误判决驳回上诉人的诉讼请求，严重侵害了上诉人的权益，请求二审法院查清事实，予以纠正。三、一审判决裁判理由存在错误，上诉人不应承担证明被告张高峰与被上诉人建筑公司存在劳动法律关系的举证责任。一审判决在本院认为部分表述“原告**人身遭受损害，直接、实际侵权责任人为被告张高峰，基于诉讼请求，原告**依法应当举证相关证据，用以证明被告建筑公司与被告张高峰存在劳动法律关系，但原告**举证不能。”上诉人认为，上诉人在一审诉状及一审庭审中，从未称被告张高峰与被上诉人建筑公司为劳动关系。被告张高峰驾驶装载机进行土方回填，该项目系被上诉人建筑公司的工程项目，被告张高峰系劳务提供方，被上诉人系接受劳务方，双方应属于劳务关系。而一审判决却要求上诉人证明被告张高峰与被上诉人建筑公司之间存在劳动法律关系，让上诉人承担该举证责任明显不符合客观事实和法律规定。一审判决裁判理由明显错误，上诉人不应承担证明被告张高峰与被上诉人建筑公司存在劳动法律关系的举证责任，上诉人请求二审法院予以纠正。四、根据法律规定，被上诉人作为建设项目的承包人，应当对施工现场的安全负责，上诉人在其施工现场受伤，应当由其承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第39条、第45条的规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。施工现场安全应当由建筑施工企业负责。被上诉人与富平县前鑫实业有限公司签订了《前海人寿西安云计算中心（一期）项目综合机电工程施工合同》，被上诉人作为建筑施工企业，应当对其施工范围内的现场安全负责。上诉人在被上诉人的施工现场，因其劳务人员土方回填作业导致受伤。被上诉人并未设置安全防护措施，未安全施工，导致损害结果发生，应当承担赔偿责任。另，被上诉人将土方回填的工作任务交由没有相关资质的被告张高峰操作完成，本身具有过错，亦应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定证据存在错误，认定基本事实不清，裁判理由存在错误，故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定依法提起上诉，望贵院能够依法审理，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。

上诉人**当庭补充上诉理由如下：一、按照一审判决认定的事实，尽管张高峰与被上诉人建筑公司不存在劳动法律关系，但是被上诉人建筑公司作为接受劳务的一方依法也应当承担赔偿责任。本案中，张高峰驾驶装载机进行土方回填，该项目系被上诉人建筑公司的工程项目，张高峰系向被上诉人建筑公司提供劳务的一方，被上诉人系接受劳务方，根据本案发生时当时适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，根据上述法律规定，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务所形成的平等主体之间的民事法律关系，劳务关系与雇佣关系只是在不同语境下的用词，二者含义是相同的，故被上诉人建筑公司依法应当对上诉人**受伤承担赔偿责任。因此一审判决仅以张高峰与被上诉人建筑公司不存在劳动关系为由驳回上诉人的一审诉请，理由明显错误。二、一审法院根据被上诉人提供的证据所认定的事实部分，该证据未经上诉人质证，违反程序性规定。一审法院在事实认定部分表述“2019年6月14日富平县前鑫实业有限公司与被告建筑公司签订了《前海人寿西安云计算中心（一期）项目综合机电工程施工合同》，一式数份工程地点为本县北里村东侧。被告建筑公司与被告绿化公司的施工区域，存在交叉、重叠情形。”一审开庭审理中被上诉人提供的证据，并无一审法院认定事实所依据的富平县前鑫实业有限公司与被上诉人建筑公司签订的《前海人寿西安云计算中心（一期）项目综合机电工程施工合同》，即该组证据在未进行质证的情况下，一审法院就将此组证据作为了定案依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。因此一审法院审理程序严重违法，上诉人请求二审法院能够予以纠正。三、根据法律规定，被上诉人建筑公司作为综合机电工程的总承包人应当对施工现场的安全负责，上诉人在其施工现场受伤，应当由其承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第39条、第45条的规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。施工现场安全应当由建筑施工企业负责。根据一审判决认定的事实被上诉人与富平县前鑫实业有限公司签订了《前海人寿西安云计算中心（一期）项目综合机电工程施工合同》，被上诉人作为建筑施工企业，应当对其施工范围内的现场安全负责。上诉人在被上诉人的施工现场，因其劳务人员土方回填作业导致受伤。被上诉人并未设置安全防护措施，未安全施工，导致损害结果发生，应当承担赔偿责任。另，被上诉人将土方回填的工作任务交由没有相关资质的原审被告张高峰操作完成，本身具有过错，亦应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定证据存在错误，认定基本事实不清，裁判理由存在错误，故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定依法提起上诉，望贵院能够依法审理，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。

被上诉人建筑公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求应当被驳回。1、因张高峰书写的两份情况说明存在明显矛盾，且其对自己书写两份情况说明均予以认可，故其两份情况说明均不能作为认定张高峰系答辩人雇佣人员或职工的依据。在一审庭审过程中，被答辩人提供了张高峰在2020年4月14日出具的《情况说明》、肇事装载机照片、销售单及合格证，证明张高峰为答辩人提供劳务。但是，根据张高峰在2020年4月13日出具的《情况说明》，张高峰书写理由及事故经过非常清晰，且将**与其联系施工的时间也进行了明确，可以从侧面说明本次施工的实际联系人系**，该情况说明虽然是复印件，但是张高峰对上述情况说明予以认可，说明事情经过确实存在；而2020年4月14日出具的《情况说明》却是含糊其辞，无法说明具体联系人，该情况说明与事实存在差距。因张高峰出具的两份《情况说明》存在明显矛盾，故不能作为认定张高峰系答辩人雇佣人员或职工的依据。而肇事装载机的销售单显示装载机的购买人系张高峰本人，故装载机照片、装载机销售单、装载机合格证均无法证明张高峰系答辩人雇佣人员或者职工。因两份《情况说明》存在明显矛盾，且装载机照片、装载机销售单、合格证均无法证明答辩人与张高峰之间存在雇佣或者提供劳务的关系，而被答辩人对其诉讼请求又不予变更，故一审法院对其他三组证据予以排除，符合法律规定。2、张高峰作为本案的实际侵权人，且无法举证证明提供劳务相对人，理应承担对**的侵权责任，其在承担责任后，有权向实际提供劳务的对象主张责任。根据一审庭审情况，张高峰无法举证证明其是为答辩人提供劳务，且被答辩人在一审中拒绝变更诉讼请求，致使一审法院无法对承担侵权责任的主体进行查明，一审判决驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求适用法律正确，被答辩人的主张不能成立。张高峰作为本案的实际侵权人，且无法举证证明提供劳务相对人，理应承担对**的侵权责任，其在承担责任后，有权向实际提供劳务的对象主张责任。3、因被答辩人及张高峰无法提供充分证据证明答辩人与张高峰存在劳动或劳务关系，一审法院以劳动法律关系泛指劳务或劳动关系并无错误。在一审庭审后，答辩人对自身工程范围以及陕西明珠绿化工程有限公司各自施工范围在代理词中进行了陈述，室外雨水管网的开挖及回填工作系陕西明珠绿化工程有限公司施工范围，被答辩人坚持以答辩人作为诉讼对象，并拒绝变更诉讼请求，但是又没有充分证据证明张高峰系答辩人招用，一审法院以此确定被答辩人承担举证不能的法律后果，适用法律正确。二、因答辩人并非雨水管网施工主体，且并非张高峰的提供劳务对象，不应对张高峰的侵权行为承担责任。答辩人在2019年6月14日与富平县前鑫实业有限公司签订《前海人寿西安云计算中心（一期）项目综合机电工程施工合同》（以下简称：机电工程合同），合同约定以综合机电工程范围为主，其中室外管网工程中也明确排除了“室外消防二次给水加压管道系统、景观管网”的内容。陕西明珠园林绿化工程有限公司在2019年6月20日与发包人富平县前鑫实业有限公司签订《前海人寿西安云计算中心项目景观工程施工合同》（以下简称：景观工程合同）。景观工程合同第1.4.1条第（1）款约定“场地平整与局部挖填，垃圾和土方清理、外运，各种构（建）筑物基础土方开挖、夯填及排水盲沟、截水沟、地基夯实及处理”，该条款描述了场地开挖及夯填，景观施工范围内客观存在水沟管网的开挖及回填施工内容。《景观工程合同》第1.4.1条第（14）款约定“室外排水：负责招标图纸范围内的排水暗沟、排水盖板、排水地漏及其管道、排水篦予及其管道的施工，并负责引接至室外雨水总管网检查井”。该条款描述了室外排水施工的界面，存在雨水管网施工及回填施工。从以上合同内容可知，张高峰进行的雨水管网施工并非答辩人的工场地，且张高峰的提供劳务对象也并非答辩人，故答辩人不应当对被答辩人的损失承担责任。三、答辩人其余意见与一审意见一致。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。另张高峰在施工过程中，将**撞伤，从侧面可以反映**为该施工过程中的指挥人员。

原审被告绿化公司辩称：1、被上诉人追加答辩人为本案的被告并无事实依据，答辩人不是本案适格的被告，不应作为本案的被告参加本案的审理；2、2020年4月12日，张高峰驾驶装载机进行土方回填不慎将**撞伤，因张高峰驾驶装载机进行土方回填作业系被上诉人建筑公司的作业内容，张高峰作为个人劳动提供者，为建筑公司完成劳务，答辩人不在该法律关系当中，被上诉人认为答辩人与张高峰存在雇佣关系，该观点没有事实依据。不能仅仅依靠**叫张高峰干活，就认定双方存在雇佣关系，并非答辩人的工作内容。3、因为**是我公司的员工，应查清责任主体，明确事实。我方认为张高峰所进行的土方回填作业是被上诉人建筑公司的劳务内容，应当由建筑公司承担赔偿责任。4、即使本案的侵权事实，建筑公司不承担赔偿责任，张高峰个人也应当承担赔偿。

原审被告张高峰述称：我实际给被上诉人建筑公司干劳务，填管网排水沟，发生事故时是**打电话联系我说负责人让我过去填沟，我过去后，**并没有在现场，平时找我的负责人郭占辉（音）和建筑公司的工人指挥我填管网排水沟，大概晚上七点快填完时，我在倒车的过程中，撞到了**，随后我拨打了120。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法判决建筑公司向**赔偿各项损失，总计数额263667.58元；2、请求依法判决本案诉讼费、鉴定费，由建筑公司承担。事实与理由，建筑公司作为施工承包人，承包了前海人寿西安云计算中心（一期）项目综合机电工程。工程地点为富平县北里村东侧。**系绿化公司员工。2020年4月12日晚19时30分许，建筑公司工作人员在驾驶装载机施工时，将**撞击挤压至混凝土柱，造成**受伤。事故发生后，**被紧急送往医院救治。事故发生后，建筑公司推诿责任，怠于履行人身损害赔偿义务，造成**医疗费等没有着落。**共计住院23天。出院后，经**申请，受富平县人民法院委托，陕西公正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，一式数份。鉴定意见为：**骨盆多发骨折畸形愈合属十级伤残，后续治疗费预计为15000元，误工期为180天，护理期、营养期均为90天。

一审法院认定事实：1、2019年6月20日，富平县前鑫实业有限公司与绿化公司签订了《前海人寿西安云计算中心项目景观工程施工合同》，一式数份。工程地点位于本县北里村东侧。2019年6月14日，富平县前鑫实业有限公司与建筑公司签订了《前海人寿西安云计算中心（一期）项目综合机电工程施工合同》，一式数份。工程地点为本县北里村东侧。建筑公司与绿化公司的施工区域，存在交叉、重叠情形。**为绿化公司绿化技术员。张高峰系个人劳务提供者。2、2020年4月12日19时30分许，张高峰驾驶装载机（品牌：山东莱工）进行土方回填作业时，不慎将**撞挤到混凝土立柱，造成**受伤。

一审法院认为，**人身遭受损害，直接、实际侵权责任人为张高峰。基于诉讼请求，**依法应当举示相关证据，用以证明建筑公司与张高峰存在劳动法律关系，但**举证不能。庭审前，一审法院根据建筑公司申请，依法追加张高峰作为共同被告。庭审期间，当庭询问**对诉讼请求有无变更后，**坚持针对被建筑公司的诉讼请求，未有变更诉讼请求意思表示。**的针对建筑公司的诉讼请求，既无法事实根据，又无法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回**针对中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费5255元，减半收取计2627.5元，由**自行承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。二审查明事实，与一审认定事实一致，对于一审认定事实，二审予以确认。

本院认为，本案存在如下争议焦点：上诉人**要求被上诉人建筑公司承担赔偿责任的事实依据和法律依据。上诉人**诉称其因原审被告张高峰在驾驶装载机施工时，将其撞击挤压至混凝土柱，造成其身体受到伤害。而原审被告张高峰系被上诉人建筑公司雇佣，故被上诉人建筑公司应当承担本案的赔偿责任。上诉人**要求雇主建筑公司承担其雇员张高峰在从事雇佣活动中对其产生损害的赔偿费用，则雇佣关系是第一审查要点，即需要审查二者之间是否存在雇佣关系。原审被告张高峰述称其系证人崔小鹏介绍进入被上诉人建筑公司的工地工作，听从建筑公司在工地的工作人员指挥，并收取机械费用。被上诉人建筑公司对此予以否认，其不认可其公司与原审被告张高峰之间存在雇佣关系。经本院询问，原审被告张高峰称其自有装载机，在被上诉人建筑公司工地从事施工作业，听从被上诉人建筑公司的工作人员郭占斌（音）及其弟指挥，并由郭占斌（音）向其发放费用，费用通过微信转账。本次涉案事故亦是由郭占斌（音）通过上诉人**打电话叫到工地施工作业。本院经询问，原审被告张高峰仅是听郭占斌（音）自述，郭占斌（音）为被上诉人建筑公司的员工，但未提供任何证据对此予以佐证。而上诉人**称郭占斌（音）就是被上诉人建筑公司的员工，该人系被上诉人建筑公司下属的劳务分包公司人员，系该工地的现场负责人，而上诉人**亦未提供其他证据对此予以佐证。被上诉人建筑公司否认郭占斌（音）为其公司员工。根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人**请求被上诉人建筑公司承担因其雇佣人员致害所产生的相关损失费用，应提供证据证明原审被告张高峰与被上诉人建筑公司之间存在雇佣关系，但从其提供的相关证据来看，无法证实原审被告张高峰在本次施工作业中系被上诉人建筑公司所雇，故上诉人**应承担举证不能的不利后果。因雇主承担责任的基础在于雇佣关系的存在，而本案中，上诉人**无法证实原审被告张高峰与被上诉人建筑公司之间存在雇佣关系，故对其要求由被上诉人建筑公司承担本案赔偿责任的请求不予支持。一审时，一审法院当庭询问其是否要求实际侵权人即本案原审被告张高峰承担赔偿责任，上诉人**当庭表示不要求。二审时，上诉人**又要求原审被告张高峰承担连带赔偿责任，因其在一审时并未请求，二审对此不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5255元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　晏　海

审判员　李豪玲

审判员　徐新卫

二〇二二年三月七日

书记员　常晓婷